发包方与无资质的个人签订了固定总价的建设工程施工合同，且支付的工程款已超过合同约定的固定价加上增加的费用。无资质的个人将工程转包给第三方，双方签订的是开口合同，现第三方起诉发包方与转包方，请问： （1）该工程款应如何结算？是否按开口合同结算？ （2）发包方多付的款项能否要求返还？
题目
发包方与无资质的个人签订了固定总价的建设工程施工合同，且支付的工程款已超过合同约定的固定价加上增加的费用。无资质的个人将工程转包给第三方，双方签订的是开口合同，现第三方起诉发包方与转包方，请问： （1）该工程款应如何结算？是否按开口合同结算？ （2）发包方多付的款项能否要求返还？
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第1题：
关于建筑工程的发包、承包方式，以下说法错误的是（ ）。A、 建筑工程的发包方式分为招标发包和直接发包
B、 未经发包方同意且无合同约定，承包方不得对专业工程进行分包
C、 联合体各成员对承包合同的履行承担连带责任
D、 发包方有权将单位工程的地基与基础、主体结构、屋面等工程分别发包给符合资质的施工单位答案：D解析：建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人将建设工程主体结构的施工分包给第三人的，该分包合同无效。@## -
第2题：
建设工程合同的发包方不支付工程款，承包方向法院起诉，申请财产保全。在法院查封发包方的商品房以后，发包方向法院仅提供了其与案外人签订的商品房买卖合同，没有其他证据，案外人也未到庭提出异议，法院能否据此予以解封？
正确答案: 这个问题涉及财产保全以及被查封财产在什么情况下可以解封的问题。关于已经与他人签订了买卖合同的商品房是否能被查封，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》对此作出了明确的规定。该规定第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”从问题所述的情况来看，发包方向法院仅提供了其与案外人签订的商品房买卖合同，案外人也未到庭提出异议，发包人提供的证据不能证明该房屋已经办理过户，也不能证明案外人已经支付全部房款并实际占有该房屋，并且第三人对未办理过户登记手续没有过错。因此法院可以查封发包人所有的商品房。发包人要申请被查封的商品房解封，必须提供证据被查封的商品房符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条的规定。该条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：
（一）查封、扣押、冻结案外人财产的；
（二）申请执行人撤回执行申请或者放弃债权的；
（三）查封、扣押、冻结的财产流拍或者变卖不成，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债的；
（四）债务已经清偿的；
（五）被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的；
（六）人民法院认为应当解除查封、扣押、冻结的其他情形。
解除以登记方式实施的查封、扣押、冻结的，应当向登记机关发出协助执行通知书。
显然，问题中所述的情况不属于上述规定中的任何一条。因此，发包方仅向法院提供了其与案外人签订的商品房买卖合同，没有其他证据，尤其是案外人也未到庭提出异议的情况下，法院不应该对被查封的商品房解封。 -
第3题：
无建筑施工资质的企业借用有施工资质的企业名义而进行工程承包的，合同应为无效，在工程经竣工验收合格后。请问： 1.到底谁有权利向发包人主张参照合同约定结算工程款，是借用企业还是出借企业？ 2.如果承包人要求参照合同来支付工程价款，发包人是否有权要求按实结算工程款？ 3.如果承包人要求按实结算，发包人是否有权要求参照合同约定来结算工程款？
正确答案: 1.对于无效合同，但工程质量合格的价款支付，《司法解释》第二条作出了明确的规定，该条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该条规定，这个请求权属于承包人这里的承包人是指借用企业还是出借企业呢？要搞清这个问题，必须先搞清《司法解释》第二条中承包人要求发包人支付工程价款的请求权的依据，是依据出借资质的企业与建设单位订立的合同，还是依据客观上在借用企业与建设单位之间形成的事实合同关系呢，很显然，由于出借资质的企业与建设单位订立的合同是无效合同，因此不可能据此来请求支付工程价款，要求建设单位支付工程价款的请求权只能是基于客观在借用资质的承包人与建设单位之间形成的事实合同。因此这个请求权只能属于借用资质的借用人。
2.依照《司法解释》第二条的规定，请求支付工程价款的权利属于承包人，如果承包人请求参照合同约定支付工程价款，人民法院应予支持。也就是说请求参照合同约定来支付工程价款是承包人的法定权利，此时发包人如果提出要求按实结算，通常情况下得不到法院的支持。
3.依照《司法解释》第二条的规定，工程质量合格的无效合同的工程价款原则参照合同约定的价款来结算，一般来说承包人不会要求按实结算，因为，正如我在前面问题中所阐述的，按实结算通常情况下，不一定会比合同约定的价款高。如果承包人一定要求按实结算，此时视为承包人放弃参照合同约定结算工程价款的权利，同时承包人有权要求按实来结算工程价款。 -
第4题：
施工单位在未取得施工许可证的情况下进行施工，并已完工，双方签订的建设施工合同无效，那么双方的责任如何认定？对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款？
正确答案:首先这个问题的命题前提是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的，换句话说这只涉及到履行合同时的不完全履行，与合同本身的效力无关。办理施工许可证的规定在建筑法的第七条，建筑法第六十四条对违反第七条规定的明确责令整改，也可能罚款。其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证，是承发包双方共同应当明知的。其次，施工许可证在认定工程开工时，也有作为界限的法律意义，如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生争议时，可以施工许可证发放时间作为依据。此外，没有办理施工许可证，工程并不当然是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款照算，不存在发包人因此免除工程价款的承担问题，工程款还是应当支付的。 -
第5题：
某建设工程施工合同履行过程中，出现了发包方拖延支付工程款地违约情况，则承包方要求发包方承担的违约责任可以是（）
- A、提高价格或报酬
- B、要求发包方提前支付所有工程款
- C、要求发包方支付逾期利息
- D、要求发包方降低工程质量标准
正确答案:C -
第6题：
建筑工程合同纠纷中，施工方诉发包方拖欠工程款，要求发包方支付工程价款，发包方诉施工方质量问题，要求施工方承担修复责任。现双方对工程修复问题又难达成一致，施工方要求法院委托其它有资质的单位出具修复方案，并愿意承担修复费；发包方要求原设计单位出具维修方案（双方有关系）并诉请法院由施工方修复。请问： 1.施工方是否有权请求法院另行委托第三方进行鉴定并出具修复方案？如不能，该案应如何解决？ 2.质量纠纷案件是应判施工方赔偿还是应判施工方进行修复？
正确答案: 1.这个案子中施工方和发包方对修复的责任承担并没有分歧，依照《建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”因此，如果确定工程质量的问题是由施工单位的原因造成的，施工单位应该承担修复责任。
施工方和发包方的主要分歧在于，由谁来出具修复方案，这个问题法律并没有明确规定，但是依照惯例，应该是由原设计单位来出具修复方案，因为，通常情况下，原设计单位是整个工程的设计者，对整个工程比较了解，由原设计单位出具设计方案，比较符合实际情况。当然，如果施工方觉得原设计单位的修复方案不合理，也有权请求法院委托有资质的设计单位来出具修复方案。
2.对于质量纠纷案件，如果工程可以修复的，应该由施工单位来进行修复，并且承担修复费用。我国《合同法》第二百八十七条：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”同时第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”因此，如果因为质量缺陷造成发包人损失的，在施工承担了修复责任后和修复费用后，发包方还可以要求施工方赔偿损失。 -
第7题：
单选题某建设工程施工合同履行过程中，出现了发包方拖延支付工程款地违约情况，则承包方要求发包方承担的违约责任可以是（）A提高价格或报酬
B要求发包方提前支付所有工程款
C要求发包方支付逾期利息
D要求发包方降低工程质量标准
正确答案： C解析： 暂无解析 -
第8题：
问答题九八年期间已竣工验收交付使用的工程，但是发包方至今不将工程造价送审，致使承包人工程款未能结算。请问：承包方现在起诉要求发包方支付工程价款，是否超过了诉讼时效？正确答案： 这个问题是关于诉讼时效，一个案子是否起诉首先就要考虑诉讼时效。要确定是否超过了诉讼时效，关键是要确定结算款的应付时间既应付款时间。如果当事人约定了付款时间，那么诉讼时效就从当事人约定的付款时间的那天起算，是否超过了诉讼时效比较好确定。参考99版建设工程施工合同示范文本第33.2款规定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。”因此，应付款时间应该是发包人确认竣工结算报告之日。从问题所述的情况来看，发包人还没有确认承包人提交的竣工报告，因此，承包人请求支付工程价款的诉讼请求并没有超过诉讼时效，应该自审价报告确定工程造价之日开始起算。
通常情况下当事人对应付款时间都会有约定，如果出现了当事人对付款时间没有具体约定或约定不明的特殊情况，那么应付款时间应该按照《司法解释》来确定。《司法解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”从问题所述的情况来看，工程已经实际交付，此时的应付款时间应该为建设工程实际交付之日，而工程98年就已经竣工验收交付使用。看起来，现在起诉支付工程价款好像已经超过了两年的诉讼时效。但是《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”而《司法解释》是2004年10月25日颁布，在《司法解释》颁布之前，承包人并不能确定应付款时间为工程交付使用之日，承包人是从2004年10月25日《司法解释》颁布之日才可能知道应付款时间为工程交付使用之日，因此，此时的诉讼时效起算期应该从2004年10月25日起开始起算。所以，即使是现在起诉也不会超过诉讼时效。解析： 暂无解析 -
第9题：
问答题甲企业（发包方）与乙建筑公司（承包方）签订了一份建筑工程合同，在履约过程中，甲、乙双方产生纠纷，工程未完全履行完毕即停止。乙方诉至法院要求按法律规定结算，在审理中，发现甲方不具有土地使用权证及建设工程规划许可证。请问：合同是否有效？如果合同完全是由于甲方的原因导致无效，乙方的工程款结算中是否应包括合理的利润在内？正确答案： 关于判定建设工程合同的效力，在前面的问题中已经作了具体的阐述，这里不再展开。在这里仅对建设单位未取得土地使用权证和建设工程规划许可证对合同效力的影响进行讨论。
第一，建设单位未取得土地使用权证对建设工程施工合同效力的影响
按照最高院的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条①关于未取得土地使用权证的转让合同的确定所体现的精神，未取得土地使用权证，应该属于效力待定的合同。如果自始未取得土地使用权证，建设施工合同应该无效；如果建设单位在签订合同后，在合同履行过程中又取得了土地使用权证（按最新司法解释②的精神应该在一审起诉前取得），应该按照有效合同来处理。
按照我国法律的规定，土地使用权属于不动产物权，取得土地使用权是拥有土地使用权的标志。如果建设单位自始未取得土地使用权证书，可以推定建设单位未取得土地使用权，那么施工合同约定的工程建设就是在他人的土地上进行，无论该土地使用权是属于合同外的第三人还是国家，必将导致该建设工程侵害了他人或国家的权益，《土地法》第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”此时如果施工单位不知道建设单位没有土地使用权证，那么建设单位对施工单位构成欺诈；如果施工单位知道建设单位没有土地使用权仍然与其订立施工合同，那么构成共同串通。依照《合同法》第五十二条第一款和第二款的规定：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同和恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同均为无效。因此，建设单位如果自始未取得土地使用权证而签订的建设工程施工合同应该无效。
同时，有时当事人虽然签订建设工程施工合同时没有取得土地使用权证书，是由于当时未足额交纳土地出让金等原因，在施工合同的履行过程中，建设单位足额交纳了土地出让金，此时，建设单位就取得了土地使用权证书。所以，建设单位在建设工程施工合同签订后取得了土地使用权证书，建设工程施工合同应该有效。
第二，建设单位未取得建设工程规划许可证对建设工程合同效力的影响
按照最高院的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九③条关于违章建筑不予分配确定的精神，未取得建设工程规划许可证施工合同应该按照有效合同来处理。但是，法院可能对未取得建设工程规划许可证的工程要求支付价款的案子不予受理，当然具体如何处理有待于司法实践来解决。
由于未取得建设规划许可证的建筑属于违章建筑，不可能通过竣工验收，也就无法进行竣工结算，会导致合同实际上无法履行。按照我国法律的规定，进行工程建设必须取得建设工程规划许可证，我国《城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其它工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其它有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”同时第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”
因此，虽然法律和最新司法解释并没有规定未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同无效，但是，由于未取得建设工程规划许可证的工程无法进行竣工验收，也就无法进行竣工结算。并且，按照最新司法解释的精神，对于违章建筑要求支付工程价款的诉讼请求，人民法院很可能不受理，这就使得这类合同实际上无法履行。
问题中所述的情况是，在审理过程中建设单位仍未取得土地使用权证书，按照最新司法解释应该在一审起诉前取得，因此，该建设工程施工合同应该无效。
①该条规定：“转让方未取得土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”
②本书所指的最新司法解释均指最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。
③该条规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：
（一）依法需要经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；
（二）房地产项目未取得建设工程规划许可证；
（三）擅自变更建设工程规划
因当事人隐瞒建设规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。解析： 暂无解析 -
第10题：
问答题施工单位在未取得施工许可证的情况下进行施工，并已完工，双方签订的建设施工合同无效，那么双方的责任如何认定？对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款？正确答案： 首先这个问题的命题前提是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的，换句话说这只涉及到履行合同时的不完全履行，与合同本身的效力无关。办理施工许可证的规定在建筑法的第七条，建筑法第六十四条对违反第七条规定的明确责令整改，也可能罚款。其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证，是承发包双方共同应当明知的。其次，施工许可证在认定工程开工时，也有作为界限的法律意义，如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生争议时，可以施工许可证发放时间作为依据。此外，没有办理施工许可证，工程并不当然是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款照算，不存在发包人因此免除工程价款的承担问题，工程款还是应当支付的。解析： 暂无解析 -
第11题：
问答题发包方与无资质的个人签订了固定总价的建设工程施工合同，且支付的工程款已超过合同约定的固定价加上增加的费用。无资质的个人将工程转包给第三方，双方签订的是开口合同，现第三方起诉发包方与转包方，请问： （1）该工程款应如何结算？是否按开口合同结算？ （2）发包方多付的款项能否要求返还？正确答案： 这个问题很有代表性，问题所述的情况在工程实务中普遍存在。这个问题也涉及到转包的问题，无资质的个人为转包人，第三方为转包承包人，同时第三方属于《司法解释》界定的实际施工人，问题中的第三方将发包人与转包人（个人）作为被告，依据的是《司法解释》的第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
同时《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但是我要重点指出的是，《司法解释》第二条规定的行使请求权的主体是“承包人”而不是“实际施工人”，因为《司法解释》是严格把发包人、总承包人、分包人、实际施工人分开来叙述的，承包人包括总包人和分包人，但不包括实际施工人，这一点很多人有误解。也就是说，问题中的个人作为承包人，可以依照《司法解释》第二条来请求发包人来参照其与发包人之间的合同来支付价款，而实际施工人（第三方）则无权直接依据《司法解释》第二条来要求承包人或者发包人参照实际施工人与承包人之间的转包合同来支付工程价款。一句话，司法解释设定的是承包人的权利而不是实际施工人的权利。
因此，第三方（实际施工人）可以依据《司法解释》第26条来起诉发包人和无资质的个人，就自己完成的工程要求按实结算或者依据《司法解释》第二条确定的无效合同，质量合格参照有效合同处理的精神，来要求参照转包合同结算工程价款，注意不是直接适用《司法解释》第二条。发包人在欠付工程款范围内承担责任（确定价款的依据是其与无资质的个人施工合同）。
所以，这个问题的答案是，第三方起诉的，参照所签订的开口合同与承包人个人结算第三方的工程价款；发包方多支付的工程款可以要求无资质的个人返还。解析： 暂无解析 -
第12题：
多选题某建筑工程施工合同履行过程中，出现了发包方拖延支付工程款的违约情况，则承包方要求发包方承担违约责任的方式可以有（ ）A继续履行合同
B提高价格或报酬
C要求发包方提前支付所有工程款
D可以要求发包方支付逾期利息
E要求发包方降低工程质量标准
正确答案： D,B解析： 暂无解析 -
第13题：
包工头张某借用某施工企业的资质与甲公司签订-建设工程施工合同。施工结束后，工程竣工验收质量合格，张某要求按照合同约定支付工程款遭到对方拒绝，遂诉至法院。关于该案处理的说法，正确的是（ ）。A、合同无效，不应支付工程款
B、合同无效，应参照合同约定支付工程款
C、合同有效，应按照合同约定支付工程款
D、合同有效，应参照合同约定支付工程款答案：B解析：【知识点】无效合同。2004年10月发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。 -
第14题：
承包人以签约时自己资质不够为由，主张合同无效，从而要求否定原来合同价，以现行市场价进行审价，并要求发包方按审价的结果支付工程款，发包人应该如何应对？
正确答案: 对于这个问题首先要明确的是，签约时承包人资质不够，合同不一定无效，这样的合同属于效力可以补正的合同。《司法解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”也就是说，在签订施工合同时，承包人不具备相应资质，但只要在建设工程竣工前取得相应资质的，那么该合同就是有效的。
如果该合同的效力不能补正，承包人主张合同无效，要求按市场价来结算，发包人如何应对。首先，对于无效合同的处理，我国《合同法》第五十八条做了原则性规定，《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于建设工程本身具有特殊性，一般是不能返还的，《司法解释》对建设工程合同无效后，工程价款的处理更是作出了明确的规定。《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对于建设工程合同无效，但质量合格，一般来说，承包人可以要求发包人参照合同约定的价款来支付工程款。如果出现问题中所述的情况，承包人不要求参照合同约定的价款来支付工程价款，而是要求按照现行市场价进行审价，并要求发包人按照审价的结果来支付工程款。则承包人有权提出这样的要求，因为《司法解释》第二条规定的选择权本身是承包人的请求权。
至于发包人如何应对，可以按照《合同法》第五十八条对无效合同的处理原则来进行，《合同法》第五十八条规定，对于无效合同，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于问题中所述的情况看，这种无效合同，承包方肯定有过错，可以要求他承担相应的过错责任，来减轻发包人相应的损失。且审价是按照承包人的现行资质进行审核的，不单纯是工程的市场价。 -
第15题：
有按招投标价款签订的合同，但签订后，双方又签订一个补充协议，约定承包方在工程价款中“让利”40万，由于双方对质保金的期限不明，发包方尚欠18万元工程款，现起诉要求59万元工程款。不知补充协议的让利是否该支持（如果招投标合同没备案，是否是白合同）？
正确答案: 对于该问题，如果该份招投标合同已经备案，那么该份招投标合同与补充协议很明显是黑白合同的关系，那么理应按照备案的招投标合同结算工程价款。
如果该招投标合同并没有备案，那么通常对于该问题有两种看法：
第一种观点是认为补充协议为无效合同，理由是：根据我国《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”也就是说对合同的价款或报酬的变更属于实质性内容变更，而结合你的问题，让利40万实质上就是对合同实质性内容的变更，因此这个补充协议是违反招投标法的，属于无效合同。
第二种观点是认为补充协议也是当事人协商一致的后果，应为有效合同。理由是：我国《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。因此在当事人双方按招投标文件签订中标合同后，完全可以在协商一致的情况下，对合同的相关内容进行变更，只要该变更并没有损害国家利益、集体利益和第三人合法利益，该份补充协议就应当是有效的。
是否备案是黑白合同的区分点，如果招投标合同没有备案，就不属于白合同。 -
第16题：
九八年期间已竣工验收交付使用的工程，但是发包方至今不将工程造价送审，致使承包人工程款未能结算。请问：承包方现在起诉要求发包方支付工程价款，是否超过了诉讼时效？
正确答案: 这个问题是关于诉讼时效，一个案子是否起诉首先就要考虑诉讼时效。要确定是否超过了诉讼时效，关键是要确定结算款的应付时间既应付款时间。如果当事人约定了付款时间，那么诉讼时效就从当事人约定的付款时间的那天起算，是否超过了诉讼时效比较好确定。参考99版建设工程施工合同示范文本第33.2款规定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。”因此，应付款时间应该是发包人确认竣工结算报告之日。从问题所述的情况来看，发包人还没有确认承包人提交的竣工报告，因此，承包人请求支付工程价款的诉讼请求并没有超过诉讼时效，应该自审价报告确定工程造价之日开始起算。
通常情况下当事人对应付款时间都会有约定，如果出现了当事人对付款时间没有具体约定或约定不明的特殊情况，那么应付款时间应该按照《司法解释》来确定。《司法解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”从问题所述的情况来看，工程已经实际交付，此时的应付款时间应该为建设工程实际交付之日，而工程98年就已经竣工验收交付使用。看起来，现在起诉支付工程价款好像已经超过了两年的诉讼时效。但是《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”而《司法解释》是2004年10月25日颁布，在《司法解释》颁布之前，承包人并不能确定应付款时间为工程交付使用之日，承包人是从2004年10月25日《司法解释》颁布之日才可能知道应付款时间为工程交付使用之日，因此，此时的诉讼时效起算期应该从2004年10月25日起开始起算。所以，即使是现在起诉也不会超过诉讼时效。 -
第17题：
下列属于发包方的违约行为的是（）。
- A、 发包方不按时支付工程预付款
- B、 发包方不按合同约定支付工程进虔款
- C、 发包方无正当理由不支付工程竣工结算价款
- D、 发包方要求提前完成建设工程
- E、 发包方其他不履行合同义务或者不按合同约定履行义务的情况
正确答案:A,B,C,E -
第18题：
工程竣工结算完毕，发包方也已支付完工程款，工期延误得到发包方和监理方的书面同意，事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？
正确答案: 这个问题涉及到工程款结算后的索赔问题，关键是看工程款结算时对工期延误是否已经核扣工程款或者是否豁免违约责任。对这个问题的答案，在所谓的“书面同意”中，对工期问题是否有豁免违约的责任的意思表示，是工程款结算后能否继续索赔的主要依据。
在实践中，工期在施工过程中的延误有多种情形，有发包人的责任，也有承包人的责任，或者承发包双方都有责任，以及承发包双方中的任何一方与第三方例如分包、材料供应方的共同责任等等。因此，在工程最终结算时，当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调，最后得出一个调解意见，但这样的调解意见中要明确对各方的工期延误责任的处理，当事人往往在文件或书面结算协议中加一句话，叫做“双方其它无争议”。如这样，则当事人任何一方事后就不能再提出工期违约索赔。但也有相反的情况，最终结算协议中没有涉及到工期违约责任，这就不能推断出当事人事后一定不会追究工期违约责任。没有对工期违约责任作出
处分，并不消灭当事人的追究工期违约责任的权利，此项权利在结算协议签署后的两年时效内当事人均有权行使。贸仲（指中国国际经济贸易仲裁委员会）曾处理过这样的案件，当事人的最终结算后的索赔，最终是部分得到支持的。 -
第19题：
多选题下列属于发包方的违约行为的是（）。A发包方不按时支付工程预付款
B发包方不按合同约定支付工程进虔款
C发包方无正当理由不支付工程竣工结算价款
D发包方要求提前完成建设工程
E发包方其他不履行合同义务或者不按合同约定履行义务的情况
正确答案： D,E解析： 暂无解析 -
第20题：
多选题下列建设工程施工合同中，属于无效合同的有（）A承包人超越资质等级签订的建设工程施工合同
B承包人按发包方提出垫资要求而签订的建设工程施工合同
C承包人借用他人资质而签订的建设工程施工合同
D承包人与发包人协商对必须进行招标但未招标的项目直接签订的建设工程施工合同
E承包人将工程劳务部分全部分包给劳务公司而签订的建设工程施工合同
正确答案： C,D解析： 暂无解析 -
第21题：
问答题有按招投标价款签订的合同，但签订后，双方又签订一个补充协议，约定承包方在工程价款中“让利”40万，由于双方对质保金的期限不明，发包方尚欠18万元工程款，现起诉要求59万元工程款。不知补充协议的让利是否该支持（如果招投标合同没备案，是否是白合同）？正确答案： 对于该问题，如果该份招投标合同已经备案，那么该份招投标合同与补充协议很明显是黑白合同的关系，那么理应按照备案的招投标合同结算工程价款。
如果该招投标合同并没有备案，那么通常对于该问题有两种看法：
第一种观点是认为补充协议为无效合同，理由是：根据我国《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”也就是说对合同的价款或报酬的变更属于实质性内容变更，而结合你的问题，让利40万实质上就是对合同实质性内容的变更，因此这个补充协议是违反招投标法的，属于无效合同。
第二种观点是认为补充协议也是当事人协商一致的后果，应为有效合同。理由是：我国《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。因此在当事人双方按招投标文件签订中标合同后，完全可以在协商一致的情况下，对合同的相关内容进行变更，只要该变更并没有损害国家利益、集体利益和第三人合法利益，该份补充协议就应当是有效的。
是否备案是黑白合同的区分点，如果招投标合同没有备案，就不属于白合同。解析： 暂无解析 -
第22题：
问答题建筑施工合同履行中，双方约定发包方对建筑物的实际使用不视为已验收，工程款在验收合格后结算，以上约定是否有效？如果工程确存在质量问题，且发包人已实际使用建筑物，承包方是否可要求结算？正确答案： 这个约定应该是无效的。我国《民法通则》和《合同法》都规定当事人可以对合同内容自己约定，但是该约定不得违反法律法规的强制性规定，通俗的说，合同内容不能违法，否则该约定就是无效的。《民法通则》第五十八条：“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的。”同时《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”而我国法律又规定建筑工程未经竣工验收不得交付使用，我国《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”因此，问题所述的情况实际上违反了《建筑法》第六十一条的规定，这样的约定是无效的。
至于发包人使用工程后，工程质量存在问题，承包人是否可以要求发包人支付工程价款，关键是要看建筑工程的质量是否合格，工程质量合格，发包人就可以要求承包人支付工程价款，工程质量不合格，承包人就无权要求发包人支付工程价款。至于工程未经竣工验收，发包人擅自使用应该按照《司法解释》第十三条规定原则来处理，《司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”解析： 暂无解析 -
第23题：
问答题无建筑施工资质的企业借用有施工资质的企业名义而进行工程承包的，合同应为无效，在工程经竣工验收合格后。请问： 1.到底谁有权利向发包人主张参照合同约定结算工程款，是借用企业还是出借企业？ 2.如果承包人要求参照合同来支付工程价款，发包人是否有权要求按实结算工程款？ 3.如果承包人要求按实结算，发包人是否有权要求参照合同约定来结算工程款？正确答案： 1.对于无效合同，但工程质量合格的价款支付，《司法解释》第二条作出了明确的规定，该条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该条规定，这个请求权属于承包人这里的承包人是指借用企业还是出借企业呢？要搞清这个问题，必须先搞清《司法解释》第二条中承包人要求发包人支付工程价款的请求权的依据，是依据出借资质的企业与建设单位订立的合同，还是依据客观上在借用企业与建设单位之间形成的事实合同关系呢，很显然，由于出借资质的企业与建设单位订立的合同是无效合同，因此不可能据此来请求支付工程价款，要求建设单位支付工程价款的请求权只能是基于客观在借用资质的承包人与建设单位之间形成的事实合同。因此这个请求权只能属于借用资质的借用人。
2.依照《司法解释》第二条的规定，请求支付工程价款的权利属于承包人，如果承包人请求参照合同约定支付工程价款，人民法院应予支持。也就是说请求参照合同约定来支付工程价款是承包人的法定权利，此时发包人如果提出要求按实结算，通常情况下得不到法院的支持。
3.依照《司法解释》第二条的规定，工程质量合格的无效合同的工程价款原则参照合同约定的价款来结算，一般来说承包人不会要求按实结算，因为，正如我在前面问题中所阐述的，按实结算通常情况下，不一定会比合同约定的价款高。如果承包人一定要求按实结算，此时视为承包人放弃参照合同约定结算工程价款的权利，同时承包人有权要求按实来结算工程价款。解析： 暂无解析