《物权法》司法考试考点精析（一）有那些

考点一  基本原则
　　【核心考点】合法行政★：法律优先（法已规定不可违）、法律保留（法无规定不可为）；合理行政★：公平公正对  待、考虑相关因素、比例原则（合目的性、适当性、损害最小）；程序正当★：行政公开（保障知情权）、公众参与（表达意见陈述申辩）、公务回避（实体程序回避）；诚实信用★：行政信息真实（行政机关对信息真实性负责）；、保护信赖利益（行政行为不得随意变更）；高效便民：行政效率（积极履行职责、及时履行职责）、便利当事人（减轻当事人程序负担）；权责统一：行政效能（赋予执法手段、保证政令有效）、行政责任（行政违法应承担法律责任）
　　考点二  行政组织
　　【核心考点】组成部门的设立程序★；议事协调机构的编制、办事机构、临时性★；部门司级、处级内设机构设立程序；编制的内容；地方各级人民政府行政机构的设立和职责划分★；机构设置和编制管理
　　考点二  公务员
　　【核心考点】录用试用期；兼职禁止；回避★；不得辞职；辞退★；处分的设定、权限、效果、适用和解除★
　　考点三  抽象行政行为
　　【核心考点】行政法规的起草、审查、公布和解释；行政规章的起草、审查和备案★、立法冲突的解决、立法监督★
　　考点四  具体行政行为
　　【核心考点】具体行政行为的成立、效力、撤销和废止；具体行政行为的构成和判断★
　　考点五  行政许可
　　【核心考点】特许；国务院决定和省级规章设定行政许可；授权与委托实施的区别★；申请、受理、审查、决定、延续、听证★；撤回、撤销、注销★；行政许可诉讼的受案范围、被告、举证、赔偿责任、补偿诉讼★
　　考点六  行政处罚
　　【核心考点】规章设定权★；授权实施、委托实施与集中实施★；从轻减轻处罚、一事不再罚、不成立；简易程序、听证程序和执行程序★；治安处罚的传唤、检查、调解和简易程序；行政拘留的不执行和暂缓执行★
　　考点七  行政强制
　　【核心考点】行政强制执行与行政强制措施的区别
　　考点八  行政公开
　　【核心考点】保密性审查；申请人个人资料★；收费；依申请公开的程序
　　考点九  行政复议
　　【核心考点】附带审查抽象行政行为★；申请人与第三人；被申请人与复议机关；程序：申请期限的起算、选择管辖、听证；决定：驳回、变更、和解与调解；附带赔偿决定；建议书与意见书的区别；行政复议决定的执行；行政复议与行政诉讼的关系：选择、前置★、终局
　　考点十  行政诉讼受案范围
　　【核心考点】不予受理的案件：国家行为、抽象行政行为★、内部行政行为★、终局裁决、刑事侦查★、行政调解与仲裁、行政指导★、重复处理★、暴力侵权
　　考点十一  行政诉讼管辖
　　【核心考点】级别管辖的中级法院：发明专利、海关★、证券、县政府★、重大共同和集团、国际贸易和双反案件；地域管辖的一般：经过复议的案件★；特殊：人身自由的强制措施、人身加财产权的行政处罚和强制措施★；不动产案件；裁定管辖
　　考点十二  行政诉讼参加人
　　【核心考点】原告：投资人、合伙★、股份公司★、非国有、农村土地使用权人、受害人、相邻权人、公平竞争权人、经复议案件；被告：被授权组织★、委托机关、派出机关、被撤销、假共同行为、经批准行为★、内设机构★、派出机构★、组建机构、经复议案件★
　　考点十三  行政诉讼程序
　　【核心考点】起诉期限★：诉作为、诉不作为、诉经过复议的行为；受理；一审、二审和再审程序
　　考点十四  行政诉讼的特殊制度与规则
　　【核心考点】证据种类：书证物证视听资料、证人证言★、鉴定结论★、现场笔录；举证责任：起诉不作为★；质证；审核认定：部分无效★、证明力；撤诉；缺席判决；财产保全与先予执行；诉讼中止与终结；被告改变原行为、行政附带民事诉讼
　　考点十五  行政诉讼的裁判与执行
　　【核心考点】一审判决：驳回、变更、确认；二审判决：发回重审和另行起诉；再审：裁定中止执行、发回重审；裁判的执行；具体行政行为的执行
　　考点十六  国家赔偿
　　【核心考点】国家赔偿的构成要件：主体、行为、结果★、因果★、时间★；行政赔偿：范围、请求人和义务机关、程序★、诉讼★；司法赔偿：不予赔偿的情形★、义务机关★、程序；赔偿方式★

善意取得

　　一、考点说明

　　《物权法》规定动产、不动产、其他物权（如质权、留置权）都可以善意取得，打破了善意取得制度仅适用于动产所有权的取得的观念。

　　二、理论分析

　　善意取得又称即时取得，是指原物由占有人转让给善意第三人（即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人）时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。

　　1、条件：

　　（1）无处分权人将不动产或者动产转让给受让人；

　　（2）受让人受让该财产时是善意的；

　　（3）以合理的价格有偿转让；

　　（4）转让的财产依照法律规定应当登记的已登记，不需要登记的已交付给受让人；

　　（5）不违反法律的禁止性规定。如被盗、被抢的财物、遗失物不适用善意取得制度。

　　2、适用范围：动产、不动产、其他物权都可以善意取得；

　　3、效力：善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

　　三、例题解析

　　[例题]甲因出国留学，将一古玩委托好友乙保管。在此期间，乙一直将该古玩摆放在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅古玩是乙的，后来乙因急需钱，便将该幅古玩以5万元的价格卖给丙。甲回国后，发现自己的古玩在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该案中相关法律关系的描述哪些是正确的？（ ）

　　A.乙与丙之间的买卖合同属于无效合同

　　B.乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同

　　c.甲对该古玩享有所有权

　　D.丙对该古玩享有所有权

　　[答案]BD

　　[解析]本题考查的主要是效力待定合同与善意取得。善意取得制度是动产物权中的一项重要的制度，动产善意取得，是指无权处分他人动产的让与人将其有权占有的他人的动产交付于买受人，如买受人取得该动产时系出于善意，则取得该动产的所有权，原动产所有权人不得要求受让人返还原物。善意取得制度的意义在于阻却所有权人的追及，允许善意的买受人取得受让物的所有权，保护让与人与受让人之间已经完成的交易，稳定民事流转。

　　在本案中，乙的行为属于无权处分，根据《合同法》第51条的规定，该合同效力待定。

　　对此甲不进行追认，甲本可以依据自己对古玩享有的物上请求权和物权的追及力请求丙予以返还，但由于标的物已经交付，在认定丙为善意的情况下，丙可以基于善意取得制度取得标的物的所有权，从而阻却了甲的追及。

　　[注意]对于善意取得制度还应注意善意取得制度的构成要件，以及几种典型的不适用情况，从而准确判断在一个具体案件是否满足适用善意取得制度的要求。一般来说，善意取得的适用应满足以下几个条件：

　　（1）受让人须为善意。“善意”系指第三人不知道或不应知道占有人（转让人）为非法转让确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。

　　（2）受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权。善意取得制度的适用还应以受让人有偿取得动产为前提。若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，此时一个善意的受让人是不应受让这样的动产的；同时，受让人返还这样的动产并不会给其造成大的损失，受让人应返还该动产。

　　（3）受让人须实际占有由让与人转移占有的动产。

　　（4）客体物须为（以交付为物权的公示方法的）动产。不动产不能善意取得。

　　（5）让与人须为无处分权人。无处分权人，是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得制度。无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。当真正的权利人拒绝追认时，如果有偿交易行为中的受让人是善意的，无权处分的合同仍然有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。

　　（6）让与人须为动产的占有人。善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，始有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。

　　拾得遗失物或漂流物、发现埋藏物或隐藏物

　　一、考点说明

　　《物权法》首次规定了所有人对第三人的追及权的2年除斥期间和不当得利人20日内妥善处理义务。

　　二、理论分析

　　遗失物指非基于所有人或占有人的意志而暂时丧失占有的物。

　　埋藏物指包藏于他物之中，不易从外部发现的物。隐藏物指放置于隐蔽的场所，不易被发现的物。遗失物、失散的饲养动物、漂流物、埋藏物、隐藏物都不是无主财产，一般都要归还原所有人。重点注意以下问题：

　　（一）遗失物与埋藏物的区别标准是：发现的时候，是否是处于被埋藏与他物之状态。

　　拾得遗失物或漂流物、发现埋藏物或隐藏与先占的区别：前者的物为有主物，后者的客体是无主物。

　　（二）遗失物的所有权人的救济：

　　1、所有权人等权利人有权追回遗失物。

　　2、该遗失物通过转让被他人占有的，所有权人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。

　　3、所有权人等权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿

　　（三）拾得遗失物的处理：

　　1、拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当自拾得遗失物之日起二十日内通知所有权人等权利人领取，或者送交公安等有关部门。

　　2、有关部门收到遗失物，知道所有权人等权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。

　　3、遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。

　　三、例题解析

　　[例题1]甲有一天然木雕，不慎丢失。乙误以为无主物捡回家，配以基座，陈列于客厅。乙的朋友丙十分喜欢，乙遂以之相赠。后甲发现，向丙追索。下列选项错误的有？（ ）

　　A.木雕属遗失物，乙应返还给甲

　　B.木雕属无主物，乙取得其所有权

　　C.乙因加工行为取得木雕的所有权

　　D.丙因善意取得木雕的所有权

　　[答案]BCD

　　[解析]本题考查动产所有权（拾得遗失物）、物的分类（有主物与无主物）。

　　根据物在一定期限内是否有所有人，可以把物分为有主物与无主物。一般情况下，遗失物不属于无主物，而是有主物，只是由于所有人的不慎导致物与其暂时分离。遗失物在具备一定条件时可以转化为无主物，拾得遗失物是动产所有权的取得方式之一。/法 律教育 网/实践中，如果拾得人不知道失主的，应当将遗失物送交公安机关或有关单位，遗失物经公告招领期满无人认领的，收归国有。根据《民法通则》及其司法解释的规定，拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此，而支出的费用由失主偿还。拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。返还拾得物，不是道德上的义务，而是法定的强制性义务。关于无主物的归属，根据《民法通则》的规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。本案中，木雕属于遗失物，乙应将其返还给甲，并不能取得所有权。

　　[注意]在本案中还涉及加工后的物权归属问题，我国目前对加工行为取得动产所有权没有规定，实践中，未经他人的同意在他人的财产上进行加工的，应当恢复原状，造成损失的应予赔偿。当事人没有约定的，加工物一般归原物所有人所有，并给加工人以补偿。但加工物远远大于原物的，加工物可以归加工人所有，但应给原物的所有人以补偿。因此，本题C的表述是错误的，乙配的底座远不及木雕本身的价值。

　　另外，本题也不适用善意取得，因为该遗失物不是第三人（本题中的丙）从出卖同类物品的公共市场上买得的，并且木雕是乙赠与丙的，丙无偿取得并没有付出对价，因此，也不能适用善意取得。对于善意取得的适用应当满足的条件，可以参照对考点“动产的善意取得”的解析。

　[例题2]甲在盖房挖地基时，发现一个瓦罐，内有100个银锭及一块棉布，上面写着“为防日寇搜查，特埋此。乙，l938年7月5日。”乙为丙的爷爷，l938年7月8日被日寇杀害。该100个银锭的所有权归属，下列说法错误的是：（ ）

　　A.应归甲所有，因为是他发现的，适用先占原则

　　B.应归丙所有

　　C.应由甲与丙平分

　　D.属无主财产，应上缴国家

　　[答案]ACD

　　[解析]本题考查的是埋藏物的归属。《民法通则》第79条第l款规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”但《民通意见》第93条对此作了变通补充规定：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。”因此，本案中，可以确定银锭本属于乙所有，丙作为乙的继承人应依法取得这些银锭的所有权。

　　[注意]本题中的银锭不论是无主物还是埋藏物，因其的所有人是可以判定的，所以不应上缴国家。

　　另外，还应注意埋藏物与遗失物的区别。埋藏物必须藏于他物之中，而遗失物则不以藏于他物为必要，通常可以知其所有人或所有人所在不明。另外，对遗失物，遗失人丧失对它的占有，系非基于占有人的意思；而对于埋藏物，埋藏人丧失对它的占有则大多出于有意。

　　物权变动原则及公示方法

　　一、考点说明

　　《物权法》首次规定了异议登记、预告登记制度，强调了动产交付的方式。

　　二、理论分析

　　物权变动的原则：

　　（一）公示原则，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，否则不能发生物权变动的效力。

　　（二）公信原则，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。

　　公示原则在于使人“知”，公信原则在于使人“信”。

　　公示方法，以登记和交付分别作为不动产物权和动产物权的公示方法。同时，登记和交付分别作为动产和不动产物权变动的要件。

　　三、例题解析

　　[例题1]张先生夫妇拥有一套四合院，院内有6间房屋。l996年，张先生以自已名义为6间房屋办理了房屋产权证。1年后，经公证处公证，张先生夫妇自愿将l间南房赠与了女儿张平。但张平没有实际占有使用此房，也没有到国家有关房屋管理机关办理产权过户手续。1998年，张先生的妻子病故。此后不久，张先生将四合院内的所有房屋，包括曾经公证赠与女儿的南房，全部赠与了儿子张丰的女儿张小小，此事经过了公证，张丰还以女儿的名义办理了产权过户手续。自此，张先生与张丰一家在四合院内居住。2002年，张先生的女儿张平将张先生、张丰告至法院，要求确认南房归自己所有，二人腾退房屋。关于本案下列说法正确的是（ ）。

　　A.张平主张南房归自己所有的诉讼请求不能得到支持，因其虽接受赠与，但没有办理过户登记

　　B.张先生将6间房屋全都赠与给张小小的行为是部分有效的

　　c.张平可以请求张某返还自己继承母亲遗产所应得的房屋

　　D.张先生将6间房屋全都赠与张小小的行为有效，并且及时办理了房产的过户手续，所以张小小应取得全部房屋的所有权

　　[答案]ABC

　　[解析]本题主要考查的是不动产物权的公示方法、公示的效力，以及赠与合同是实践合同的性质。物权的变动，必须以一种可以公开的、能够表现这种物权变动的方式予以展示并进而决定物权变动的效力，法学上称为物权公示原则。动产物权的公示方式为交付，不动产物权的公示方式为不动产登记。因此，不动产物权变动只能在登记时生效，未登记是不发生物权变动法律效果的。另外根据我国《合同法》第l85条的规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”第l87条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”可见，赠与合同是单务、无偿合同，同时也是实践合同，即必须实际给付赠与物，赠与才生效。本案中，张先生对张平、张丰女儿的赠与合同都经过公证，这两个赠与合同都符合赠与合同成立的要素，所以，两个合同在形式上都成立。但合同的成立与生效是两个不同的法律概念。赠与合同的生效要以实际给付为要件。不动产的给付是法律规定的要式行为，即必须到国家有关机关办理产权过户登记手续，否则，所有权不发生转移，赠与合同不生效。张先生夫妇自愿将南房赠与张平，张平也表示接受赠与并办理了公证，所以，公证成立，但张平没有依法办理产权过户手续，也没有实际占有、使用房屋，因此，赠与合同没有实际生效，房屋的所有权没有发生转移，南房仍是张先生夫妇的共有财产，张平要求张先生和张丰返还南房的诉讼请求并不能得到支持。

　　[注意]本案除涉及到上述两个问题以外还涉及到遗产继承和无权处分。虽然张先生对张小小的赠与是生效的，但不能及于全部房产。1997年，张先生的妻子病故后，6间房屋作为张先生夫妇的夫妻共同财产，其中的3间应为张先生妻子的遗产，张先生、张平、张丰依照法定继承，可以各自分得l间。但3人没有对四台院内的房屋，包括南房进行财产继承，所有房屋，包括南房都处于共有状态，张先生只能处分自己的财产，而无权处分其妻的遗产。张先生将全部房屋赠与张小小是擅自处分共有财产的行为，其对自己应继承妻子遗产部分的赠与是有效的合法处分，对其他人应继承妻子遗产部分的赠与是无效的无权处分。所以，张先生自行处分共有财产的行为是部分有效、部分无效的民事行为。对此，张平可以张先生无权处分自己应继承的母亲遗产份额为由，起诉要求继承母亲的遗产，取得自己应当继承的其中1间房屋，维护自己的合法权益。但张平现在起诉要求确认南房归自己所有，没有法律依据，无法得到法院的支持。

　　[例题2]甲公司于l992年向城西危房办购买了胡家梅园商办楼一、二、六层，共支付房款180万元。1993年8月，甲公司与乙公司商定，以110万元的价格将商办楼一、二层卖给乙公司。乙公司于l993年9月至l995年12月分四次将购房款全部付清。[法 律教 育网]1993年11月30日，城西危房办开出购房时间为l993年9月25日、购房单位为乙公司的第04号房屋销售发票。l994年5月6日，甲公司以第04号房屋销售发票遗失为由，要求城西危房办重新开出第07号发票，将购房单位改为甲公司。1994年10月12日，甲公司借此销售发票取得N市房管局核发的胡家梅园商办楼一、二、六层的房屋所有权证。1996年1月15日，甲公司因经营需要，向中国银行N市分行借款169万元人民币，甲公司以其胡家梅园商办楼第一、二、六层设定抵押，并到N市房产管理局产权监理处办理了房产抵押登记手续。后因甲公司在借款到期后未能归还本息，N市中行遂以借款合同纠纷为由向法院提起诉讼，要求法院判令仁发公司归还借款本息，并主张对胡家梅园商办楼一、二、六层行使抵押权。乙公司知悉上述情况后，向法院提起民事诉讼，要求确认胡家梅园商办楼一、二层的房屋所有权归其所有。对甲公司与银行签订的抵押合同的效力，下列说法正确的是（ ）。

　　A.甲公司与银行签订的抵押合同无效

　　B.甲公司与银行签订的抵押合同有效

　　C.甲公司与银行签订的抵押合同效力待定

　　D.甲公司与银行签订的抵押合同为可撤销合同

　　[答案]B

　　[解析]处理本案的关键在于物权制度的基本原则——公示、公信原则以及保护善意第三人的基本理念。公示原则。是指物权变动行为须以法定公示方法进行才能生效的原则。公示原则要求当事人依法定方式向社会公众公开其物权变动，以明确何人取得物权，何人丧失物权，否则不能发生物权变动的效力。公信原则，是指赋予公示以一定范围的可信性效力的原则，即若物权变动公示的，即使公示与实际权利关系不一致，标的物出让人事实上无处分权，善意受让人基于对公示的信赖，仍能取得物权。公信原则确立的目的在于保护以公示方式取得物权的善意第三人，从而维护正常的交易秩序。公示原则与公信原则相辅相成，公示原则以公示与否来确定权利的归属，公信原则赋予公示以公信力，保护信赖公示的善意第三人。

　　本案中，N市中行应当受到登记公信力的保护。甲公司虽经法院终审行政判决认定不是胡家梅园商办楼一、二层的所有人，但在此之前，甲公司通过欺骗手段取得虚假的销售发票，并借此获得了房屋所有权证。甲公司据此在该房屋上设定抵押权，对抵押权人N市中行来说，既不知登记有错误，也不应知登记有误，其对登记的信赖是有理由的。因此，N市中行应当受到登记公信力的保护，其抵押权合法有效。而乙公司可以依据违约或是侵权要求甲公司承担相应的责任。

　　[注意]在本案中还注意合同及民事法律行为的几个不同的效力类型的划分：

　　（1）无效民事法律行为，指欠缺法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。无效民事法律行为的含义：①自始无效；②当然无效；③确定无效；④绝对无效。《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”

　　《合同法》对合同无效情形的规定与《民法通则》有些不同，《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

　　（2）可变更、可撤销民事行为，简称可撤销行为，是因行为有法定的重大瑕疵而须以诉变更或撤销的民事行为。这种民事行为大都属于意思表示瑕疵，法律赋予当事人撤销权或变更权，其如果放弃该权利的行使，则行为有效；一旦当事人行使了撤销权或变更权，则被撤销变更部分的行为就视同无效民事行为，自始不发生效力。根据《民法通则》第59条的规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”《合同法》第54条中规定的可撤销合同情形除了以上两种外，还有一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。此处的欺诈、胁迫与导致合同无效的欺诈胁迫的区别就在于是否损害了国家利益。

　　（3）效力待定法律行为，指的是民事法律行为的效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示之前，效力处于不确定状态的民事法律行为。对于这种行为《民法通则》没有作出体系化的规定，但在具体制度中却规定了效力未定行为，《合同法》第47条对限制民事行为能力人订立的合同的规定，经法定代理人追认后，该合同有效。《合同法》第48条之无权代理，第5l条之无处分权的人处分他人财产，第84条之债务承担皆为对效力未定行为的规定。

　　《民法通则》与《合同法》在无效和可撤销情形规定的不同，给实际运用带来了一些困惑，一般认为，因《合同法》是民法的特别法，所以应当优先适用《合同法》的规定，适用的对象也仅限于《合同法》规定的合同类型，不属于《合同法》调整范围的其他合同或是其他的民事法律行为，则适用《民法通则》的规定。

2012年司法考试考点领导职务与非领导职务

1993年国家公务员暂行条例根据公务员是否承担领导职责的标准，将公务员分为领导职务与非领导职务。领导职务是指机关中具有组织、管理、决策、指挥职能的职务。非领导职务是指不具有领导职责的职务。设置非领导职务，主要是基于两个考虑：一是当时的司、处、科级领导职数较多，为了减少领导职数，因此设置一定限额的非领导职务。二是为了解决“独木桥”的难题。因领导职数有限，可以解决部分没有承担领导职务的公务员的待遇；特别是因取消公务员评职称后，设置非领导职务可以解决专业技术人员的待遇问题。

十多年来的实践表明，非领导职务设置解决了公务员管理的一些问题，但也带来了一些管理上的难题。第一，根据国务院《国家公务员非领导职务设置办法》的规定，“非领导职务根据工作需要设置，是实职，但不具有行政领导职责。”但现实中往往不是根据工作需要，主要是为解决待遇而任命。第二，根据《国家公务员非领导职务设置办法》的规定，各级非领导职务的设置，要依据领导职务的设置情况确定适当比例限额。相同规格的机构，领导职务职数是一定的。但现实中相同规格、不同部门的人数存在巨大差距，用“一刀切”的办法确定领导职务职数与非领导职务职数，使一些基层部门的非领导职务职数与其他部门相比出现巨大差距。非领导职务设置不平衡，难以适应队伍基数比较大的行政机关的管理需要。这种情况在公安等执法机关尤为突出。第三，设置非领导职务的初衷，是为了精兵简政、提高效率、理顺关系。但领导职务与非领导职务的区分，实际上在公务员队伍内设置了“两个跑道”。领导职务系列的吸引力依然大于非领导职务的吸引力，人们还是往领导职务系列中去挤，还是一种“官本位”的制度设计思路。在任何机关中，行政领导的毕竟是少数。以行政领导职务系列作为所有公务员的职业发展阶梯，不符合不同人才的成长规律。最终结果是，难以稳定队伍、吸引人才。长规律。最终结果是，难以稳定队伍、吸引人才

地役权

　　一、考点说明

　　《物权法》首次规定了取得地役权应当采取书面形式订立地役权合同及地役权登记效力。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　二、理论分析

　　地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。

　　（一）设立地役权的形式：应当采取书面形式订立地役权合同。

　　（二）地役权登记效力：当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　（三）地役权的期限：地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权剩余的期限。

　　（四）土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。

　　（五）地役权的效力

　　1、地役权自地役权合同生效时设立。

　　2、土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经上述用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。

　　3、地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。

　　（六）地役权的抵押：地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。

　　（七）地役权的变动：

　　1、需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。

　　2、供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。

　　三、例题解析

　　[例题]李甲购买了一套临河三层高档别墅，为了能够保证欣赏到远处的风景，与相邻土地的使用权人张乙约定：张乙保证该块土地上不会修建高于三层的建筑，作为补偿，李甲每年向张乙支付5000元。双方签订了书面协议，李甲如约给付了当年的款项。半年后，张乙因工作调动，将自有房屋和该块土地使用权出售给王丙，因怕影响出售价格故并未告知其与李甲的协议。王丙随后在该块土地上建造了一幢七层大楼，不仅完全遮挡了李甲眺望河滨的角度，甚至妨碍了李甲房屋的正常采光。李甲要求王丙给予补偿，请问李甲的以下主张，哪些是不能得到支持的？（ ）

　　A.李甲对该块土地享有地役权

　　B.根据李甲与张乙设定的地役权，该块土地上不能修建高于三层的建筑，该地役权设定在先，王丙的所有权也要受其限制

　　C.根据地役权的内容，王丙影响李甲的“眺望风景权”，应当予以补偿

　　D.根据相邻关系的原则，王丙影响李甲房屋正常采光应当予以补偿

　　[答案]ABC

　　[解析]该题主要考查地役权与相邻关系两个概念各自的定义、特征与关系，关键要对地役权的内容和我国现有法律规定加以理解。

　　地役权，是大陆法系《物权法》中一项重要的他物权，指土地所有人、土地使用权人、农村土地承包经营权人、宅基地使用权人为使用自己土地的便利而使用他人土地的权利。地役权与相邻关系的区别主要在于：（1）产生基础不同，相邻关系为了方便所有权的行为，由法律规定的对他人所有权的限制，地役权是依据双方自愿达成的供役和需役的协议所产生的；（2）是否有偿，相邻关系作为法律规定的所有权人应当承受的负担，不存在补偿的问题，而地役权作为当事人意思自治的产物，可以是有偿的，也可能是无偿的；（3）对抗效力不同。相邻关系产生于不动产位置上的相邻，不管不动产所有权转移与否，新的所有权人都要受相邻关系规则的约束，而约定的地役权如果未向登记机关申请登记，不得对抗善意第三人。

　　需要注意的是，我国法律只规定了相邻关系，并未规定地役权，因此，本案中李甲和张乙的约定只能适用《合同法》的规定。根据债权的相对性原理，李甲和张乙签订的合同不能对抗善意不知情的王丙，李甲无权向王丙主张自己与张乙签订的合同中的权利。故选项A、B、C均错误，不能得到法律的支持。

　　不过，李甲的房屋与王丙土地相邻，《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”故王丙和李甲之间虽然没有合同法律关系，但由于二者不动产的相邻，王丙在进行房屋建设时应当考虑到邻居李甲的采光问题，对于已经给李甲造成的损失，如要求排除妨碍代价过大，应当给予适当补偿，选项D正确。

　　需要注意的是，李甲只能就采光受影响的部分向王丙主张赔偿损失，关于张乙违反约定导致不能眺望风景，则只能依据合同向张乙追究其违约责任。

　　[注意]（1）我国现行法律中无地役权相关规定，依据物权法定原则，当事人自行约定的地役权只能视为合同法律关系，不能对抗第三人。（2）相邻关系不是一种独立的所有权、用益物权或担保物权制度，而是相邻各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时，相互间应当依法给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。对此我国《民法通则》仅有一条规定，《民通意见》第98条至l03条对相邻关系作了进一步的细化和明确，具体判断标准应结合具体案例情况加以分析。
 

　　留置权

　　一、考点说明

　　《物权法》首次规定了企业之间留置的不要求留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，扩大了企业的留置权范围。

　　二、理论分析

　　留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。留置的条件：

　　1、债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。如承揽合同、货运合同、保管合同、仓储合同、行纪合同的债权人享有留置权。

　　2、法律规定不得留置的，依照规定。当事人约定不得留置的，按照约定。

　　三、例题解析

　　[例题]l999年5月甲因电视机出现故障送至乙处修理。由于甲逾期未支付修理费，乙将电视机留置，并通知甲应在30日内支付其应付的费用，但甲仍未能按期交付，乙遂将该电视机变价受偿。下列表述正确的是？（ ）

　　A.乙通知甲支付费用的期限符合法律规定

　　B.乙对该电视机有留置权

　　C.甲应承担违约责任

　　D.甲乙之间成立承揽合同

　　[答案]BCD

　　[解析]本题主要涉及留置权取得的要件和效力问题。依《合同法》第252、107条的规定，承揽合同时承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。乙修理甲的电视机应属于承揽合同。留置权适用于加工承揽合同中发生的债权，《担保法》第82、87条规定，因承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

　　[注意]留置权作为法定担保物权，是债权人按照合同的约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。仅适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同和行纪合同中发生的债权。其取得须满足积极要件和消极要件。积极要件有：须债权人合法占有债务人的动产；须债权已届清偿期；债权的发生与该动产有牵连关系，“牵连关系”指债权的发生与留置物占有取得是基于同一合同关系或同一生活关系。消极要件有：对动产的占有不是因侵权行为取得，该占有必须是合法占有；对动产的留置不违反公共利益或善良风俗；对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。留置权的效力主要在于掌握留置权人享有：留置财产的占有权、留置物的孳息收取权和优先受偿权。
 

　　权利质权的标的

　　一、考点说明

　　《物权法》首次规定可以转让的基金份额和应收账款也可以成为权利质押的标的。

　　二、理论分析

　　权利质权是为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。权利质权是一种准质权。权利质权的标的是权利。在性质上说其特点主要有：（1）必须是财产权；（2）必须是可以让与的财产权；若该权利不能让与，不仅不能就该权利的变卖价金受偿，也不能由质权人取得权利。（3）必须是不违背质权性质的财产权。质权是动产质权，不动产原则上不能设定质权。

　　债务人或者第三人有权处分的下列权利可以质押：

　　（1）汇票、支票、本票；

　　（2）债券、存款单；

　　（3）仓单、提单；

　　（4）可以转让的基金份额、股权；

　　（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

　　（6）应收账款；

　　（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

　　三、例题解析

　　[例题]周某以公司债券出质，债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的？（ ）

　　A.质押合同成立但不生效

　　B.质押合同不成立

　　C.质押合同生效，但不具有对抗效力

　　D.质押合同生效且具有对抗效力

　　[答案]C

　　[解析]本题涉及权利质押问题。根据《担保法》第76条的规定，以债券出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效，因此，本质押合同已经生效。同时根据《担保法解释》第99条的规定，以公司债券出质的，如果没有背书记载“质押”字样的，不能以质权对抗公司和第三人。

　　[注意]应当掌握每种权利进行质押不同的质押生效条件。《担保法》第75条规定可以质押的权利有：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。第76条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。第77条规定，以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。第78条规定，以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效

物权法定原则

　　一、考点说明

　　《物权法》明确规定了物权法定原则。

　　二、理论分析

　　物权法定原则，又称为物权法定主义，是指物权的种类、物权的内容和效力都只能由法律加以规定，当事人不得任意创设，其具体内容包括：

　　（1）物权必须由法律设定。

　　（2）物权的内容由法律规定，而不能由当事人通过协议设定。

　　（3）物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。

　　（4）物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。

　　三、例题解析

　　[例题]甲对乙负有50万元的债务，甲所提供的下列担保方式中哪些是合法有效的？（ ）

　　A.甲将自己的一幢价值50万元的房屋不转移占有质押给乙

　　B.甲将自己的一幢价值50万元的房屋抵押给乙

　　C.甲的朋友丙将自己的一幢价值50万元的房屋抵押给乙担保甲债务的履行

　　D.甲乙约定若甲到时不能清偿债务，则甲的房屋归乙所有

　　[答*案]BC

　　[解析]本题主要考查担保物权的法定种类，鉴于物权法定主义，当事人不能自行创设法律没有规定的物权类型，否则无效。物权法定主义是相对于放任主义而言的，是物权法的一项基本原则。按照物权法定主义的要求：第一，物权的种类法定，即不得创设法律没有规定的新种类的物权。第二，物权的内容法定，不得创立于法律规定内容不同的物权。当事人如果违反物权法定主义原则的要求，其行为一般不发生物权效力。

　　在本案中，B、C两项属于法律规定的抵押权，并且其内容也符合法律的规定。而A则创设了一个法律没有规定的新的担保物权种类，因为依据《民法通则》和《担保法》的相关规定，质权的设定必须转移质物的占有，如果不转移占有，即使名为质权，也是不允许的。D项属于流质条款的约定，也是无效的。

　　[注意]物权的种类和内容法定，这一点和债权是完全不同的。债权奉行的是契约自由原则，当事人可以在不违反法律和社会公共利益的范围内，创设任何种类的债权。法律往往并不限制合同的种类和内容，允许当事人自由协商约定合同的内容，承认并保障其效力的实现。
 

　　质 权

　　一、质权的概念和特征

　　（一）概念

　　质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利，于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利。

　　（二）特征

　　1.具有一切担保物权具有的共同特征——从属性、不可分性和物上代位性。

　　2.质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。

　　金钱经特定化后也可以出质：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

　　3.质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。

　　二、动产质权的设立

　　（一）设立书面合同

　　（二）交付标的物

　　1.交付是质权的成立要件

　　不交付标的物的质权不成立，但是出质人应当承担过错责任。债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。法律教育网

　　2.交付包括现实交付、指示交付和简易交付，但不包括占有改定

　　出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

　　3.交付的标的物与合同约定不一致的，以交付的为准

　　三、动产质权的效力

　　（一）担保的债权

　　有约定的依约定，没有约定的，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。

　　（二）对标的物的效力

　　1.从物的效力

　　质权的效力及于从物，但是从物没有交付的，对从物无效。

　　2.对孳息

　　质权人有权收取孳息，以孳息清偿收取孳息的费用、利息和主债权。

　　（三）对质权人的效力

　　1.质权人的权利

　　（1）占有质物，质权人有权在债权受清偿前占有质物。

　　（2）收取孳息。

　　（3）转质。

　　质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。

　　质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。

　　（4）处分质物并就其价金优先受偿。

　　（5）费用支付请求权。

　　有请求出质人支付保管标的物之费用的权利。

　　（6）保全质权的权利

　　质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

　　2.质权人的义务

　　（1）保管标的物。

　　（2）返还质物的义务——质权消灭时。

　　（四）对出质人的效力——出质人的权利

　　1.出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担民事责任。

　　2.质权人不能妥善保管质无可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。将质物提存的，法律教育 网]质物提存费用由质权人负担；出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。

　　3.债务履行期届满，债务人履行债务的，或出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。

　　四、权利质权

　　（一）可以出质的权利类型

　　1.汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。

　　2.依法可以转让的股份、股票。

　　3.依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权。

　　4.依法可以转让的债权。

　　5.公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益。

　　（二）权利质权的成立要件和对抗要件

　　1.票据与公司债权交付作为成立要件，背书作为对抗要件

　　（1）以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。

　　（2）以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。

　　2.登记作为成立要件

　　（1）以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。

　　（2）以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

　　（3）以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

　　3.关于权利质权的特别规定

　　（1）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。

　　（2）以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。

　　（3）以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。

　　[例]（2006年国家司法考试单项选择题）8.方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说：“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？

　　A.孙某实际占有电脑时质押合同才生效

　　B.如刘某书面同意，则质押合同生效

　　C.如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效

　　D.如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金

　　答*案及解析：C　《担保法》第64条第2款规定，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。同时《担保法解释》第88条规定，出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。所以，当占有人刘某收到关于质押的书面通知时，质押合同生效，所以应选C.至于D项，如果质押合同生效，根据当事人之间的约定，质押的效力不及于租金，所以D项是错误的。