我国《刑法》所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的()图片及其他淫秽物品。A.书刊B.影片C.录像带D.录音带

本题是一道自由选择式的论述题，考生可以根据个人的兴趣选择作答，出题者给了考生 很大的自由选择空间。考生可以根据自己的理解和分析，结合材料内容，提出自己不同的观 点，并且加以论证和阐述。但是本题以案例结合法条的形式出现，要求考生进行理论性的论 证，这就需要考生复习时在法学理论方面要多下点功夫，以提高理论素养和论证水平。
问题1:考生在回答问题1时，需要先对材料中的案例进行分析和判断。案例1中的家 庭主妇张某与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获，B市S区的检察院以聚众淫乱罪向S 区法院提起公诉，后又撤回起诉，结合材料和法理分析可知对于案例1中的“裸聊”行为法 律并不禁止，可见法律对公民个人自由的干涉不是无限度的。案例2中的Z省L县无业女 子方某在网上从事有偿“裸聊”，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以 传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5，000元。结合材料和 法理分析可以得知，案例2中的“裸聊”行为是触犯刑法的，是损害社会公共利益的，对于 这种“自由”法律是应当予以限制的。
考生通过分析材料可以得知，材料中蕴含的法理是法律与自由的关系。从哲学上而言， 自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力，这正如霍布斯将 自由定义为“没有障碍” 一样，它表明主体可以根据自已的意志、目的而行动，而不是按照 外界的强制或限制来行动。法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种 行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上而言，法律是 自由的保障。法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体，然而其最本质的价值则是“自 由”，“法典是人民自由的圣经”，因此法律必须体现自由、保障自由，如案例1中的家庭主 妇张某有“裸聊”的自由，法律不应干涉。
不过法律对自由的保障也不是没有界限的。自由从来都不是绝对的，个人的意志实现还 会受到社会道德和法律的约束。少数人的为所欲为的自由势必损害多数人的自由，因此法律 有必要对自由的界限予以划定，只有划定了自由的界限，才能蕞大限度地实现公民个人的自 由，因此法律在一定程度上对公民个人的自由进行干涉具有正当性‘。如案例2中的无业女子 方某的“裸聊"的自由，法律是要予以限制的，因为这种自由已经损害了社会利益，法律只 有对这种自由予以限制，才能为普遍自由的实现提供前提。
问题2:问题2是一道刑法试题，题目要求考生根据罪刑法定原则对上述两个“裸聊” 案的处理结果进行评述，并且提供了相应的法条，有利于考生作答。罪刑法定原则最经典的 表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”其内涵丰富，包括要求罪和刑都要 有法律明文规定，禁止溯及既往，禁止有罪类推，禁止处罚不当罚的行为等含义。
案例1中的“裸聊”案中，检察机关提起公诉，后又撤回起诉，即不认为张某的行为是 犯罪。考生可以根据罪刑法定原则分析检察机关的这一处理是否正确，要分析此种做法是否正确，关键是要看对于这种不以牟利为目的的“裸聊”行为是否在刑法中有明文规定。考生 可以结合《刑法》第三百零一条进行具体分析。如案例1中的张某这种裸聊行为是否构成聚 众，是否构成淫乱等。考生可以根据自己对刑法的理解发表自己不同的观点和见解，只要能 够自圆其说就可以。
案例2中的“裸聊”案中，法院对无业女子方某以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。考生 可以根据罪刑法定原则对该处理结果进行分析，方某的裸聊行为是以牟利为目的的，但是方 某的“裸聊”是否构成淫秽物品，是否构成网上传播，法院对方某的定罪处罚是否正确，考 生可以发表自己的见解，从不同的角度进行论述。
考生选择作答第2题时需注意，本题的问题是对材料中的两个“裸聊”案的处理结果进 行评述，考生应当注意审题，注意围绕对两个案件的处理结果进行评述，不要偏离主题，应 当围绕主题展开论述。

1.真正的自由需要法律的保障
自由是法律最本质的价值。自由体现了人性最深刻的需要，人类活动的基本目的之一， 便是为了满足自由需要。法的价值上所言的“自由”，意味着法以确认、保障人的这种行为 能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的 保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。诚如马克思所言：“法典就是人民自 由的圣经。”法律是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的；如果 法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。
但是，自由从来不是绝对的，自由是有限度的。从法的价值来说，尽管自由是最髙价 值，但是自由不是法律的唯一价值。除此之外，秩序、正义都是法的价值。一个良好的法律 体系必然要在自由、正义、秩序之间谋求正当的平衡，从而使自由受到秩序和正义的限制， 这也是法律干预自由的正当性。但是法律在干预自由、限制自由时，必须要有法律的明确规 定，且必须符合比例原则，即所采取的限制手段应当必要、适当；有多种措施可供选择的， 应当选择有利于最大程度的保护自由的措施。
本案中，张某在私人空间通过视频与他人进行“裸聊”的行为，完全属于一种私人感情 交流的手段，公民当然有行使此种权利的自由，因此法律应当予以容忍和保障。而当“裸 聊”行为发展到一对多、以牟利为目的的时候，情感交流就已经被恶俗娱乐所取代，已经败 坏了社会风气，还会成为一些违法犯罪的诱因和手段，此时法律就有必要出面干预这种滥用 的自由。但法律对这种自由的干预必须依据强行法的明确规定，以保障权利的行使和对社会 公共利益的保护。但根据比例原则，对于危害较轻的，适用治安管理处罚法进行处罚；对于 危害较重的，才可适用刑法进行处罚。当然不管是治安管理处罚还是刑罚，都必须由法律作 明确规定。
总而言之，法律的真正使命在于禁止每一个人损害他人的权利，而不是禁止他行使自己 的权利。法律应当保障自由的实现，使自由不受权利滥用和权力滥用的侵犯。只有法律保障 的自由，才是真正的自由。只有符合自由意蕴的法律才是真正意义上的法律。
2. “裸聊”的不同结果
伴随着视频聊天成为现代人交友的重要途径，“裸聊”成为一个时髦的“玩意”。“裸聊的风行，也让人们热议，“裸聊”是否构成犯罪。“裸聊”侵害了社会善良风俗，在一定程度 上损害了社会公共利益。但“裸聊”是否全部构成犯罪，还需要具体问题具体分析。笔者认 为材料1中的家庭主妇张某在私人空间，不以牟利为目的“裸聊”是不应当构成犯罪的；而 材料2中的无业女子方某以牟利为目的，一对多的“裸聊”应认定为传播淫秽物品牟利罪。 “裸聊”的不同结果，区分的关键在于罪刑法定。
罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。详言 之，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，对各个刑种如 何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。而对于刑法分则没有 明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。根据这一原则，司法机关定罪和量刑都必须按照法 律规定来判断，而不仅仅看行为是否具有社会危害性。材料1中的张某在家进行“裸聊”， 虽然侵害了社会善良风俗，但是我国刑法中并没有规定此行为构成犯罪，因此不应对其认定 为犯罪。材料2中的方某以牟利为目的，以一对多的形式进行“裸聊”，符合我国刑法第三 '百六十三条、三百六十七条的规定，应认定为传播淫秽物品牟利罪。
罪刑法定原则是刑法最基本的原则，也是法治主义在刑法中的直接体现，罪刑法定原则 反对刑事类推和罪刑擅断，不仅对保护社会安宁有重要作用，而且对保障人权有重大意义。 罪刑法定原则实际上是通过刑法将社会关系划分成了 “权利空间”和“权力空间”，并且权 利空间是通过对权力空间的界定加以排他式廓清的。这样使得国家权力的行使是有限的，而 个人权利的驰骋空间是无涯的。所以个人及其权利永远具有终极意义。正是在这个意义上， 我们认为对于类似“裸聊”等新生事物，可以通过规范法制、完善制度建设等其他手段进行 管理和监督，不能一味地追求严刑厉法，否则可能会违背保障人权的初衷。

（本题25分）

1.从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。法律是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。但是，法的价值不只有自由一项，除此之外，尚有秩序、正义等基本价值和其他价值。法的各种价值之间有时会发生矛盾，这就需要在各种价值之间进行平衡，这也证成了法律对自由的干预。自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利。因此它必须有一个合理的限度。超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的干预。法律所保护的自由就是这种自身合理干预的自由。

法律对自由的干预，就是法律为人们行使自由权确定技术上和程序上的活动方式和活动界限。它像自由的法律保障一样，反映着国家、社会对个人自由的认识和基本态度。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：(1)促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害；(2)禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利；(3)自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。

因此，在针对“裸聊”问题予以法律规制时，也应注意运用法律对个人自由干预的正当性及其限度来进行考察。如果行为者在裸聊时没有超越上述法律上采取的自由自身限制标准，则应尊重行为者的个人自由，法律不能涉入其个人活动空间；但是，如果行为者在裸聊时超越了上述标准，侵犯了他人的相同自由和其他权利，或者作出了违背社会公共道德、有害于社会、集体和国家的行为，则法律应该介入，将裸聊导致的相关问题纳入法律的调整范围。

2.罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。设立此原则的目的就在于保障人权，防止司法擅断，保护无罪的人不受刑事追究，保护犯罪嫌疑人、被告人不受滥刑滥罚。依照该原则，要将任何行为认定为犯罪，都必须有法律的明确规定；无论该行为有多么恶劣，对社会造成了多么严重的危害，只要法律没有事先将其规定为犯罪，也只能作无罪处理。我国刑法第3条明确规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因此，一种行为是否构成犯罪，就应当仅仅取决于我国刑法是否已经将其规定为犯罪，网上“裸聊”也概莫能外。在题目给出的两个案件中，网上“裸聊”行为共涉及传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪和聚众淫乱罪三个罪名，下文将一一分析。

首先，网上“裸聊”行为不构成传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。依照《刑法》第363条、第3614条和第367条的规定，传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，传播的都是淫秽物品，而淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。而裸聊则是将自己的身体裸露给他人看。那么“人的身体”是否能解释为“其他淫秽物品”呢？显然，依照社会的一般概念，物品的通常含义不能包含“人的身体”，如果将“人的身体”强行解释为“物品”，则有类推解释之嫌，这是对罪刑法定原则的公然违反。当然，如果行为人展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则有可能构成传播淫秽物品罪。

其次，网上“裸聊”行为不构成聚众淫乱罪。聚众淫乱罪是指聚众进行淫乱活动的行为，本罪侵犯的法益是社会的风化。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于相互同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。网络虽然有空间之名，但无空间之实。“裸聊”者在这个虚拟的空间里进行淫乱活动，具有一定的私密性，且不具有空间的一致性，并不能构成聚众淫乱罪。

由此可见，案例一中的检察院撤回起诉的决定是合法的，而案例二中的法院则作出了有悖罪刑法定原则的判罚。罪刑法定原则是民主和人权在刑法领域的具体体现，具有至高无上的价值和意义，必须得到彻底的遵循。随着时间的发展，法律会体现出一定的滞后性，甚至显现出一定的漏洞。即使在这种情况下，也必须通过立法进行修补，而不能由司法机关越俎代庖。如此一来可能会放纵一些严重危害社会的犯罪，但这是建设法治国家所必须付出的代价。