案情 甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3,000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2,000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1,000吨煤炭。在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除

（本题20分）

1．

B县和D县法院有管辖权。当事人双方约定了两个法院，管辖协议无效。本案为合同纠纷，属特殊地域管辖，由被告住所地或合同的履行地管辖。

【考点】

合同纠纷的管辖

【详解】

201 2年《民事诉讼法》第34条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。协议管辖成立的要件之一是当事人必须进行确定的、单一的选择，而不能选择两个或两个以上的管辖法院，否则该协议就是无效的。本题中，双方当事人选择由A县法院或C县法院管辖，违反了单一、确定的要求，因此该协议是无效的，此时应当按照合同纠纷的一般管辖原则来确定管辖法院。201 2年《民事诉讼法》第23条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。《民诉意见》第19条第2款规定，购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。本题中，B县法院为被告住所地法院，D县法院为合同实际履行地法院，因此，这两个法院都享有管辖权。

2．

一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。

【考点】

当事人的确定；法院的裁判

【详解】

《民诉意见》第42条规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。本题中，季某为铁成公司员工，其出具收货确认书的行为是职务行为，因该行为所发生的诉讼，应当由铁成公司作为当事人，而不应将季某列为共同被告，亦不应判决其承担连带责任。另外，法院应当对原告所提出的所有诉讼请求作出判决，而不能遗漏判决。

3．

本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原审诉讼地位列明。

【考点】

二审中当事人的确定

【详解】

对于一审判决，原、被告当事人都享有上诉权，本题中，被告方当事人铁成公司提出上诉，则铁成公司应当为上诉人；大力公司未提出上诉，因此大力公司应为被上诉人。季某依照原审地位列明。

4．

二审法院对一审漏审的原告解除合同的请求进行判决是错误的。对这一请求二审法院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤销原判发回重审。

【考点】

二审裁判

【详解】

《民诉意见》第1 82条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

5．

大力公司可以向丁省高院申请再审。

【考点】

受理再审申请的法院

【详解】

201 2年《民事诉讼法》第199条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。本题中，大力公司应当向作出二审判决法院的上一级法院，即丁省高级人民法院申请再审。

6．

法院应当裁定再审，因当事人有新证据；法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。

【考点】

再审申请

【详解】

201 2年《民事诉讼法》第200条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；…… 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第44条规定，2012年《民事诉讼法》第200条第1款第(1)项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。本题中，大力公司所新发现的谈话录音为新证据，人民法院应当准许大力公司的再审申请。《民事诉讼法》第207条第1款规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。本题中，生效判决是由二审法院作出的，因此，再审应当按照二审程序审理。《民事诉讼法》第170条第1款规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(3)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……《民诉意见》第1 82条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。本题中，一审法院作出判决时认定基本事实不清，此时适用二审程序的再审法院应当裁定撤销一审判决，发回一审法院重审。

合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。

本题考核的知识点包括管辖、一审程序、二审当事人的诉讼地位、二审判决和申请再审 的程序。
1.《民诉意见》第二十四条规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民 事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效， 依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。《民事诉讼法》第二十四条规定，因合同纠纷 提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。在本案中，虽然合同双方当事人 签订了管辖协议，但该约定因违反了法律的规定而无效，应当根据法律的规定确定管辖法 院，故本案应由被告所在地的B县人民法院或者合同履行地的D县人民法院管辖。
2.根据《民诉意见》第一百七十七条第一项的规定，必要共同诉讼人中的一人或者部 分人提出上诉的，该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼 人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。在本案 中，原告是大力公司，被告是铁成公司，其诉讼请求为被告支付货款并解除合同，第一审人 民法院应以原告的诉求为基础进行审理和判决，漏判或是超过当事人的诉讼请求的范围进行 审判都是不合法的。
3.法院宣判后，被告铁成公司提起上诉，法院追加的被告季某没有上诉。根据法律的 规定，原审被告铁成公司为上诉人，一审的原告大力公司为被上诉人，追加的被告季某则按 原审地位列明即可。
4.《民诉意见》第一百八十二条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人 民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成 的，发回重审。本案中，第一审人民法院作出了判决支持铁成公司向大力公司支付货款，但 未就解除合同进行判决，属于漏判的情形，对此二审中应对一审漏判的诉求进行先行调解， 调解不成的发回重审，而不能是一并连同一审的判决驳回原告的诉讼请求。
5.《民事诉讼法》第一百七十八条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认 为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。据此可知，大 力公司可以向第二审人民法院的上一级法院即丁省高级人民法院申请再审。
6.最后要解决的是再审事由问题。《民事诉讼法》第一百七十九条第一项规定，当事人 的申请符合下列情形之一的，人民法皖应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁 定的；……本案中大力公司偶然发现的“新证据”符合第（一）项的规定，构成申请再审的 理由。因为是对二审判决进行的再审，所以再审程序应按照二审程序进行，依据《民诉意 见》第一百八十二条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审 理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审 可知。据此可知，再审时应对二审漏判的解除合同的诉讼请求先行调解，调解不成的，应当 撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。
【参考答案丨
1.B县和D县法院有管辖权。当事人双方约定了两个法院，管辖协议无效。本案为合 同纠纷，属特殊地域管辖，由被告住所地或合同的履行地法院管辖。
2.第一审人民法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；第一审 人民法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。
3.本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原审诉讼地位列明。
4.第二审人民法院对一审漏审的原告解除合同的请求进行判决是错误的。对这一请求 第二审人民法院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤销原判发回 重审。
5.大力公司可以向丁省高级人民法院申请再审。
6.法院应当裁定再审，因当事人有新证据；法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。

（1）选项AB：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；（2）选项CD：照相机尚未交付，所有权仍未转移，甲公司对该照相机并不享有物权，无权可侵；（3）选项E：库房、照相机均为乙公司所有，丙公司因消防设施不完善导致乙公司所有的物毁损、灭失，应向其承担侵权责任。