论合同准据法的确定方法。

题目

论合同准据法的确定方法。


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  • 第1题:

    试述合同自体法说的内涵及其在确定合同准据法中的重要性。


    参考答案:

    合同自体法和特征履行说是意思自治原则发展到更高阶段的体现。它使涉外合同法律适用的理论得到进一步的丰富和发展。是当代国际私法上合同领域法律适用、合同准据法的确定的最为先进的原则和方法。这个学说虽最早为英国学者所提出并为判例实践所遵循,由于英国加入了1980年的欧共体合同债务法律适用公约,为适用该公约,英国已在1990年通过了一个《合同(准据法)法》,该成文法在很大程度上已取代了“合同自体法”理论,不过基本做法仍大体一致。
    合同自体法说最先为英国国际私法学者所提出。但对于什么是合同自体法的问题,除了都认为它是适用于合同的成立和效力的最合适的法律外,对其含义还有不同的解释。客观论者韦斯特勒克认为:合同自体法是支配合同内在有效性和效力的法律,是与合同存在最真实联系的法律。主观论者戴西认为:合同自体法就是合同双方当事人打算,或者能合理地认为他们打算使合同受其支配的那一个或几个法律。莫里斯认为应把两者结合为一体,把合同自体法解释为“当事人欲使合同受其支配的法律,而在当事人无此明示选择,且不能依情况认定当事人选择的意向时,应是那个与合同有最密切、最真实联系的法律”。目前国际社会的普遍实践,均倾向于采取莫里斯的这种观点。从某一角度看,合同自体法说结合了意思自治原则和最密切联系原则。但对此仍有一个问题需要解决,即如何判定哪个国家的法律与合同存在最密切的联系。为此,就有了“特征履行”学说的产生。


  • 第2题:

    共用题干

    在国际私法中,应当适用于某一合同的实体法被称为该合同的准据法。关于合同准据法的确定,下列何种表述是正确的?
    A、我国所有的法律都允许涉外合同的当事人自行约定合同准据法
    B、合同的当事人没有选择适用于合同的准据法时,我国法院应适用与该合同有最密切联系的国家的法律
    C、关于对合同当事人的行为能力与合同的有效性应分别适用不同国家法律的主张,称为确定合同准据法的分割论
    D、按照特征性履行方法的理论,当事人未选择适用于合同的法律时,应根据合同的特殊性确定合同准据法

    答案:B,C,D
    解析:
    本案中,一审法院以现行《刑法》中关于受贿罪规定作为大前提,杨某所实施的行为作为小前提,得出相应的结论,因而一审法院的法官运用的是一种演绎推理。故选项A的说法不正确,而选项C的说法正确。二审法院法官在进行法律推理时,将《刑法》中的受贿罪的构成要件与杨某所实施的具体行为加以综合比较,对案件的实质内容进行价值评判和分析,属于一种辩证推理的范畴,具体而言运用了辩证推理中的类比推理。故选项B和选项D的说法是正确的。综上,本题答案为A。


    条约生效后,对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力,因此国际条约也是当代中国法的渊源之一。我国的国内法中还规定了国际条约的法律效力。例如,《民法通则》第142条第2款规定,中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的除外。《民法通则》的该条规定以一般原则的方式将国际条约并入我国国内法,作为我国法律渊源。而《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》是我国已缔结的国际条约,据此《著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》都是我国的法律渊源,在审判时可以直接适用。由此可知,本题答案为ACD。


    《地方组织法》没有对县长连选连任的限制,故选项A错误。《地方组织法》第21条第1款规定,县长、副县长人选由本级人民代表大会主席团或者代表联名提出,故选项B错误。《地方组织法》第64条第2款和第4款规定,县级以上的地方各级人民政府设立审计机关。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的局、科等工作部门的设立、增加、减少或者合并,由本级人民政府报请上一级人民政府批准,并报本级人民代表大会常务委员会备案。县人民代表大会无权自己决定,故选项C错误。根据《地方组织法》第8条、第59条的规定,县的预算由县人民代表大会审查、批准、变更;县政府对预算只有执行权,故选项D错误。由此可知,本题答案为ABCD。


    《民法通则》第145条第2款规定:“涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”故B正确;国际私法关于合同准据法的理论有分割论与统一论之分。主张对合同当事人的行为能力与合同的有效性应分别适用不同国家法律的,为确定合同准据法的分割论。主张统一确定准据法的,是统一论。故C正确;特征履行法是在确定合同准据法的过程中选定最密切联系地法律作为合同准据法的方法。按照特征履行法的理论,当事人未选择适用于合同的法律时,应根据合同的特殊性确定合同的最密切联系地,再根据这个最密切联系地确定合同的准据法。故D正确。


    EXW是在卖方工厂交货,卖方义务最小,买方义务最大。所以修格公司如果选择EXW贸易术语,就意味着它要承担的相关义务比选择任何其他的贸易术语都要大。故A正确;F组中的贸易术语FCA、FAS、FOB也是常用的术语,所以双方都有可能接受F组中的某项贸易术语。故D正确。


    根据《律师执业行为规范》,律师可以做广告,但不得乱许诺、高收费、搞风险代理、不敬业尽职、挖墙脚争案源,故A错误。法官职业道德要求法官忠实于事实,忠实于法律,依法判案。故B错误。根据《公证法》42条规定,C正确。忠实于事实,忠实于法律是对法律工作者的一般要求。故D正确。


    《拍卖法》第23条规定:“拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。”但是公司职员的私人物品不属于公司所有,应此,本案中拍卖公司的拍卖行为有效。故B正确。


    《拍卖法》第51条规定:“竞买人的最高应价经拍卖师落椎或者以其他方公开表示买定的方式确认后,拍卖成交。”所以,在拍定以后合同已成立,并已生效。故本题答案为B。


    《拍卖法》第63条规定,拍卖人在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利的,由工商行政管理部门没收本公司物品拍卖的全部所得。故本题答案为B。


    《拍卖法》第39条规定:“买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款,未按照约定支付价款的,应当承担违约责任,或者由拍卖人征得委托人的同意,将拍卖标的再行拍卖。拍卖标的再行拍卖的,原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的,原买受人应当补足差额。”故本题答案为ABC。

  • 第3题:

    31、确定合同准据法的分割论主张将合同划分,分别适用不同的法律


    正确

  • 第4题:

    从20世纪中后期开始,以美国学者为首的一大批学者提出了许多确定准据法的新方法,其中主要包括:()

    A、依“利益分析”的方法确定准据法

    B、依案件应取得的结果确定准据法

    C、依有利于判决在外国得到承认与执行确定准据法

    D、依特定制度或目的确定准据法


    参考答案:ABC

  • 第5题:

    确定合同准据法的分割论主张将合同划分,分别适用不同的法律


    A