笔架山庄业主明某遭二罪犯抢抢劫后，被杀害于自家楼下的一套空置房内。两年后，作为刑事案件两罪犯均已被判除死刑。为此，死者家属将物业管理企业告上法庭，要求物业管理企业赔偿139万元。一审法院判决，物业管理企业应承担物业服务合同的附随义务，支付死者家属10万元赔偿金。二审法院则推翻了一审法院的判决，认定物业管理企业不承担赔偿责任。谈谈你对此案的理解。

1.物业服务合同是物业服务企业与业主(或业主大会授权的业主委员会)之间就物业管理服务及相关的物业管理活动所达成的权利义务关系的协议。

2.物业服务合同具有的特点包括：(1)一般情况下，产权多元化的物业管理区域是由业主委员会在业主大会的授权下作为合同主体与物业服务企业签订物业服务合同;(2)物业管理涉及群众的日常生活以及城市的正常秩序，因此各级政府行政机关有必要介入、指导和监督物业管理活动;(3)在订立物业服务合同时，应明确不但业主或物业使用人要支付在物业管理服务过程中所发生的相关费用，物业服务企业还应取得一定的酬金或利润，物业管理服务是有偿性质;(4)物业管理区域内的全体业主作为物业服务合同的一方主体，一般不可能在选择物业管理服务以及选择物业服务企业方面形成一致的看法，其中的单个业主或部分业主，也不可能拒绝某种物业管理服务或某个物业服务企业。

3.物业服务合同可以因下列原因终止：(1)物业服务合同约定的期限届满，双方没有续签合同的;(2)物业服务企业与业主大会双方协商一致解除合同的;(3)因不可抗力致使物业服务合同无法履行的，物业服务合同将自然终止;(4)物业服务企业如果被宣告破产，应按照国家规定进行破产清算，物业管理合同自然无法继续履行;(5)法律、法规规定的其他情形。

4.【法院判决】一审法院审理认为，明某自其入主之日起就与物业管理公司建立了事实上的服务合同法律关系，即物业管理合同法律关系，该合同的法律效力不仅及于其自购的房屋，而且及于管理社区的公共部分及特定条件下的社区全部。根据物业服务合同的性质、目的和行为习惯，避免住户人身、财产受到侵害，就成为此类合同的随附义务。

被告物业管理企业收取一级(同等最高级别)的物业服务费用，应配备高素质的物业管理企业人员，提供相应级别服务。其物业管理企业员工除应具备相关的专业知识外，还应当履行作为物业管理企业应负有的注意义务，包括及时发现、报告可疑人员，消除不合理危险，保护住户安全。被告物业管理公司有能力也有条件对本小区空置房屋内的陌生人员给予充分的注意，询问、了解这些人员的意图和动向以及发现并遏止其中一些人的犯罪企图，保护住户的安全。虽然3栋104房已为他人所购买，但是，由于业主尚未入住，该房屋的钥匙由物业管理公司控制，物业管理公司对该房负有管理的义务。由于其未尽职责、疏于管理，使两名歹徒非常容易地在3栋104房内潜伏4日，寻找作案目标，伺机作案。虽然被告工作人员在两名歹徒潜伏的第二天即发现3栋104房内犯罪分子的行迹，但是由于责任心不强，疏忽大意，没有及时开门检查、询问可疑人员，从而使两名歹徒的犯罪行为在第4天得逞，明某被杀害。

事实证明，物业管理公司对空置的房屋疏于管理，对可疑人员未引起应有的注意，是其工作的一大失误，这一失误已将住户置于极不安全的境地。被告物业管理公司履行义务不符合合同的约定，以致使业主明某陷入危险的环境，应当承担违约责任。但是应当指出，物业管理公司只对其订立合同时应当预见到的因违反合同所造成的损失承担责任。

被告作为物业管理公司，在安全保卫方面的义务是有限的，其违约赔偿额应与其承担安全保卫方面的义务相适应，被告承担的违约赔偿责任不应当超过其订立合同时应当预见到的因违反合同所造成的损失。故被告应承担的违约赔偿数额依据本案的实际情况，本院酌定为人民币10万元。

一审判决如下：(1)被告物业管理公司应自本判决生效之日起10日内支付原告违约赔偿金人民币10万元。(2)原告的其他诉讼请求本院不予支持。案件受理费由原告承担7850元，被告负担4000元。

二审中，物业管理公司诉称：(1)被上诉人提出起诉已经超过诉讼时效期间。(2)上诉人不负有保护住户人身、财产不受非法侵害的义务。(3)陈某是上诉人的电工，不负有保安的责任，陈某发现3栋104房有人未及时处理的行为不构成职务过错，其后果不应由上诉人承担。(4)一审法院判决上诉人承担赔偿责任与罪责自负原则相悖。

二审法院审理认为，物业管理是指业主委员会委托物业管理公司或房地产建设单位委托物业管理公司对住宅区各类房屋及相配套的公用设施、设备、公共场所和住宅区的绿化、环境、卫生、公共秩序等项目部进行维护、修缮和整治，使之保持正常状态的行为。本案中，被害人明某与物业管理公司形成了事实上的物业服务合同法律关系。该合同的主体、履行地均在某某经济特区内，依法应适用《某某经济特区住宅区物业管理条例》及其实施细则。

关于确定审理本案争议的依据问题。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条之规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同受保护。”上诉人根据某小区的开发建设单位的委托对某小区住宅区进行物业管理。因此，上诉人与开发建设单位所签订的合同合法有效。上诉人依上述物业管理合同，依照《某某经济特区住宅物业管理条例》及其实施细则的规定，依法对某小区整个住宅的物业行使管理权。上诉人及某小区的业主及物业使用人应依照上述的法律、法规和《物业管理合同》享有权利、承担义务。

关于本案违约之诉的诉讼时效问题，没有超过法律规定的诉讼时效。本案被上诉人所主张的是违约之诉，应当严格按双方当事人所确立的《物业管理合同》的约定及有关法律的规定来界定双方当事人的权利和义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。根据合同法的诚实信用的性质规定，合同当事人除应当按照合同约定履行自己的义务外，也要按照合同的性质、目的和交易习惯履行协助、通知、保密等义务。

本案中的《物业管理合同》第二条第七项约定：“物业管理公司仅是配合协助当地公安机关进行安全监控和巡视等保安工作(但不含人身、财产保管保险责任)”，第五条第十二项约定：“物业管理公司不承担对业主及物业使用人的人身、财产的保管保险义务(另有专门合同规定的除外)”。根据《某某经济特区住宅区物业管理条例》实施细则第四十条第二款的规定：“物业管理公司所收取的物业服务费不包含业主与物业使用人的人身保险、财产保管、保险费。”因此，合同的约定、法规的规定均明确排除了上诉人对住宅区业主及物业使用人的人身、财产安全保护、保管等义务。其与合同主义务应具有依附性，是合同当事人未约定，但依据合同性质、目的和交易习惯等，而由法律直接规定的一种义务。如果合同当事人以合同形式明确排除或有关法律规范已经明确规定合同义务不含某项内容，则不应该将该内容作为合同的附随义务。本案中，上诉人与被害人明某生前所确定的《物业管理合同》及某某市物业管理法规均明确排除了上诉人负有人身、财产安全保护、保管的义务。本案上诉人与被害人明某没有签订专门的人身、财产安全保护、保管的义务，对此双方没有专门的约定，上诉人作为物业管理公司，其物业管理的基本义务是保障某小区住宅区物业的合理使用、维护住宅区的公共秩序，具体是：房屋的使用、维修、养护;消防、机电设备、路灯、连廊、自行车房(棚)、园林绿化、沟、渠、池、井、道路、停车场等公用设施的使用、维修养护和管理;清洁卫生;车辆行驶与停泊;公共秩序以及住宅行政管理部门和委托管理合同规定的其他管理事项。上诉人的主要义务是对小区物业的管理，若把上诉人保护、保管某小区全体业主及物业使用人的人身、财产保护保管义务视为上诉人的随附义务，则违背了《某某经济特区住宅区物业管理条例》的立法精神，违背了物业管理合同的性质、目的、交易习惯，违背了合同的诚信等价原则，而且，要上诉人承担人身财产安全的合同义务，该责任远远超出了物业管理合同中的主义务。作为本案的上诉人，依照法律、法规规定和《物业管理合同》的约定， 不具有对某小区全体业主及物业使用人的人身、财产保护、保管的权利能力，不具有公安、司法机关依职权打击违法犯罪的基本职能。本案中的被害人明某在上诉人的物业管理区内被谋害，被上诉人精神上受到了严重创伤，经济上受到了重大损失，该损害结果的发生是犯罪分子的违法犯罪行为所致，犯罪侵权行为导致损害结果的发生与上诉人在物业管理合同中违约与否不存在客观的、必然的因果关系。上诉人在履行物业管理合同中，对损害结果的发生，主观上没有故意和过失，即无过错，不应当就不存在的义务承担违约责任。一审判决以上上诉人的员工陈某看见可疑人员在小区内出入，未报告或引起注意，认定上诉人没有尽到相应的关注义务，而承担违约赔偿责任，缺乏合同依据和法律依据。损害结果的发生与违约行为之间要有因果关系，要存在不以人们的意志为转移的必然联系，否则，不应承担法律赔偿责任。本案中，上诉人不具有对某小区全体业主或物业使用人的人身、财产安全保护、保管的义务，而本案的损害结果发生原因是因犯罪行为所致的，由于刑事犯罪的突发性、不可预见性、隐蔽性和犯罪分子有目的作案，尽管物业管理公司按物业管理合同认真履行义务，也不可能完全避免本案此类犯罪事件在管理区内发生，也不必然导致本案损害事实的发生。上诉人工作人员的行为并不构成违约，且该行为与损害结果的发生亦无因果关系。

综上所诉，上诉人在本案中对某小区的全体业主及物业使用人尤其本案中的被害人的人身、财产安全不负有法定义务、合同约定的义务，亦不负有附随义务，对犯罪行为造成本案的危害结果，根据罪责自负的原则，应由犯罪分子承担刑事和民事的法律责任。上诉人在本案中已认真履行了《物业管理合同》所确定的义务，不应承担民事赔偿责任。上诉人主张不

【考点】执行罚；中途退庭；二审改判；一审遗漏赔偿请求的处理【详解】《环境保护法》第39条规定，对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。可见，加收超标排污费应是与行政处罚并列的具体行政行为，不是行政处罚，A选项错误。《行诉法解释》第49条第1款规定，原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。B选项错误。《行诉法解释》第70条规定，第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。C选项正确。《行诉法解释》第71条规定，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。D选项错误。【陷阱】二审中发现遗漏赔偿请求，不是一律发回重审，可以就赔偿问题先行调解，调解不成的，也仅仅是把赔偿部分发回重审，而非撤销原判，把整个案件全部发回重审。