甲有一幢临街的房屋欲出售，找到乙。乙想买，但一时拿不出那么多钱。双方约定，由乙分五次付清房款后，双方一起到房产管理部门办理产权变更手续。之后，乙便搬入该房屋居住。根据合同法的有关规定，回答下列各题：假如乙一时急需用钱，将该房屋转卖与丙，乙与丙之间的买卖行为的性质如何？为什么？

B、D
考点：物权变动与债权合同效力
讲解：本题考查了《物权法》上的许多重要问题。
关于A选项，《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”虽然房屋承租人对于房屋有优先受让权，但出租人出卖房屋时事前通知即可，但这并不意味着出租人出卖房屋须提前取得承租人同意。故，A项错误。
关于B、C、D,甲丙之间的房屋买卖合同巳经签订，该合同依据《合同法》第44条的规定已经生效；尤其注意，没有办理房屋过户登记手续并不影响其合同本身的生效，可参见物权法》第15条的规定。但是，没有办理房屋过户登记手续决定了房屋的所有权并没有转移到丙的手中，这说明房屋所有权仍然在甲的名下。所以，甲虽与丙签订了合同但在未办理变更登记的情况下，甲又将房屋出售给丁并办理了过户手续，丁就在法律上取得了房屋所有权。丙不能以其对房屋的债权效力来对抗丁的所有权。所以B、D项正确，C项错误。

解题指导： 题干中根据《合同法》的规定房屋所有权的转移以是否完成房屋的过户手续为标志，题干中甲与丙订立合同办理房屋过户手续，房屋的所有权转移给丙所有，同时甲应当对乙承担不能履行的违约责任。故答案为B。

本题考查民法常识。
A项错误，根据《物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”本案中，房屋属于甲的个人不动产，甲属于产权人，因此丙虽然为甲的父亲，但无权出售该房屋。B项错误，《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中房屋属于不动产，尚未进行过户登记，乙未取得该房屋所
有权。

C项正确，本案中，房屋买卖合同是甲与丙签订的，甲、乙之间不存在房屋买卖合同关系，因此乙无权要求甲协助办理过户手续。
D项错误，根据《民法总则》第一百七十一条第一、二款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”本案中甲作为被代理人，未通知表示追认，应视为拒绝追认。

【参考答案】

1．不是。甲乙并没有办理房屋变更登记手续，所以房屋的所有权并没有发生移转。

2．不能。乙支付的10,000元是房屋预付款，当事人没有明确约定定金性质，所以不是定金。

3．合同有效，虽然乙是无权处分，但根据最新的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同纠纷解释》），买卖合同是有效的。

4．丙。乙、丙双方于1 0月14日上午办理了房屋所有权变更登记手续，完成了房屋的交付，自此时起，丙承担房屋损失的风险。

5．能。丙构成不动产的善意取得。

6．甲可以向房屋管理局申请更正登记，如果丙不同意更正，甲可以向房屋管理局申请异议登记。此外，甲可以要求房屋管理局对变更登记错误承担民事赔偿责任。

【法理分析】

1．基于物权的法律特性，物权的公示原则要求物权的产生、变更和消灭，必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。我国法律以登记为不动产物权的公示方法，对于登记的法律效果，原则上实行登记要件主义，即以登记作为不动产物权变动的要件，非经登记，不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不发生效力。《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”由此可知，本案中，乙仅仅拿到了房屋的钥匙，甲乙并没有办理房屋变更登记手续，所以房屋的所有权并没有发生移转，乙未取得房屋的所有权，甲仍是房屋的所有人。

2．定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或者其他代替物。在实践中必须注意将定金与其他形式的金钱担保加以区分，当事人没有约定定金性质的，不得主张定金权利。《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第1 1 8条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事入主张定金权利的，人民法院不予支持。”本案中，乙支付的10,000元是房屋预付款，当事人没有明确约定定金性质，所以不是定金，甲不能以乙所预付的10，000元房款是定金为由，主张依据定金法则获得双倍赔偿。

3．无权处分行为是无处分权人以自己名义对他人权利标的所为之法律行为，该行为若经有权利人同意，效力溯自处分之时起有效；若有权利人不同意，则效力确定为无效。《合同法》第5 1条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”最新的《买卖合同纠纷解释》第3条第1款的规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。本案中，乙携带其调包所得的真房产证，自称是该两居室的房屋甲，与丙签订了该两居室的房屋买卖合同，乙非真正的所有权人，其行为属于无权处分，但依据上述司法解释的规定，该房屋买卖合同效力有效。

4．在标的物非因双方当事人的故意或者过失而发生意外毁损和灭失的情况下，根据我国法律的规定，标的物风险责任承担的确定采交付原则。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，乙、丙没有对房屋毁损、灭失的风险承担作出特别约定，故而应依一般性规定判定风险的承担者。乙、丙双方于1 0月1 4日上午办理了房屋所有权变更登记手续，完成了房屋的交付，自此时起，丙承担房屋损失的风险。所以，1 0月14日晚火灾造成的损失应当由丙承担。

5．我国《物权法》规定动产、不动产和其他物权都可以适用善意取得。《物权法》第1 06条第1款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”由此可见，不动产善意取得的要件包括：(1)受让人是善意的，即以一般人的标准衡量，受让人不知道或者不应当知道转让人的处分权瑕疵；(2)受让人支付了合理的对价；(3)已经办理了不动产变更登记。本案中，首先，乙具有真的房屋所有权证，推定丙是善意的。尽管丙看房时对照片与本人的关系没有产生怀疑，但照片属于个人信息，不能认为丙应当知道该照片是甲的全家福照片，而其没有对乙的身份产生怀疑从而具有疏忽大意的过失。其次，丙是以市场均价从乙处购买该两居室的，可以认定为支付了合理的对价。最后，乙、丙双方已经办理了房屋变更登记手续。所以，丙构成善意取得，丙取得了房屋的所有权。

6．《物权法》第1 9条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机关予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”由此受到侵害的不动产权利人可以通过更正登记和异议登记寻求救济，并且申请更正登记时申请异议登记的前置程序。本案中，尽管丙善意取得该两居室房屋的所有权，但原房屋所有权人甲认为登记错误的，仍然有权向登记机构提起更正登记和异议登记。

《物权法》第1 2条规定：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人……”由此，登记机构虽然原则上对材料进行形式审查，必要时进行实质审查，但其负有审查注意义务。《物权法》第21条第2款规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”由此，登记机构应对因其没有尽到审查注意义务而造成的变更登记错误承担赔偿责任。但是对于登记机构赔偿责任的性质未予明确，学界对此有民事赔偿责任与国家赔偿责任两种观点。我们认为，不动产登记是民事行为，不是政府部门的行政管理行为，不宜认定为国家赔偿责任。本案中，乙、丙在办理变更登记过程中，房屋管理局对申请人明显的体貌特征差别未予注意，没有尽到审查注意义务，造成对原房屋所有权人甲的侵害，应当承当民事赔偿责任。

(1) 甲乙之间的房屋买卖合同有效。因为双方均具有相应的行为能力,意思表示真实,合同内容和形式均符合法律规定,符合合同生效的全部要件,故该合同有效。

(2) 因为甲尚未办理房屋过户登记手续,房屋的所有权仍属于甲,甲有权处分属于自己的房屋。甲、丙之间的房屋买卖合同双方均具有相应的行为能力,意思表示真实,合同内容和形式均符合法律规定的合同生效条件,故该合同有效。

(3) 乙无权要求法院撤销甲、丙之间的房屋买卖合同,因为可撤销的合同仅限于法律规定的几种,而且只有可撤销合同的缔约方才有权申请撤销合同,而该合同为合法有效的合同,且乙并非该合同的一方当事人,故而乙无权要求撤销甲和丙之间的房屋买卖合同。

(4) 丙有权请求乙腾出房屋,因房屋已经登记在丙的名下,丙已取得房屋所有权,丙基于其对房屋所享有的所有权要求乙腾出房屋自然是正当合法的。

(5) 甲乙之间签订了合法有效的房屋买卖合同,甲有义务按照合同办理房屋过户登记手续,但甲并未履行该义务,构成对乙的违约,所以甲应当对乙承担违约责任。

本题涉及预告登记、多重买卖、返还原物请求权等问题。选项A，《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效：未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，虽然丙未取得房屋所有权，但不影响房屋买卖合同有效。丙基于买卖合同占有房屋，属于有权占有，故A选项错误。选项B，甲乙之间的房屋买卖协议虽然办理了预告登记，但《物权法》第20条规定了预告登记失效的情形，其中包括自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效，本题中预告登记已经超过3个月，故预告登记失效，B选项错误。选项C，同样根据《物权法》第15条的规定，据此，选项C正确。选项D，虽然甲将房屋出卖给丙的行为不发生物权效力，但甲与丙之间所签订的房屋买卖合同有效。在乙已经取得房屋所有权后，甲对丙已经构成了根本违约，根据《合同法》第94条之规定，丙有权主张解除合同，并请求甲承担违约责任，D选项正确。本题正确选项为CD。

《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效：未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，本题中，甲与乙之间的买卖合同以及甲与丙之间的买卖合同都具有效力。又根据第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。甲与丙之间由于办理了房屋过户手续．故丙取得房屋的所有权，即房屋应归丙。由于甲乙之间的买卖合同也具有效力．但甲已不再拥有房屋所有权，因此甲应向乙承担违约责任。本题答案为B。

本题考核一物多卖。（1）对于一房二卖，依照合同法规定，两个合同均为有效合同，但已经取得房屋所有权的买受人，原合同债权人不得请求返还；选项ABD错误。（2）原合同债权人只能请求债务人承担违约责任。对于本题中所约定的违约金，依照合同法规定，如果过高可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少；选项C正确。

2020 / 2019版教材P20
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。物权变动的基础往往是合同关系，如买卖合同导致物权的转让。需要注意的是，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。甲乙自己的合同作为原因行为，不受有无登记的影响，而登记不过是物权变动的条件。也就是说，不登记不影响当事人之间合同的效力，但并不产生物权变动的后果；若想产生物权变动的效果，则必须要履行登记。因此，基于合同，乙可以请求甲办理登记，甲未能按时办理登记，构成违约，乙可以请求甲实际履行，并赔偿相应的损失。

(1)甲、乙之间签订的房屋买卖合同交付性质属于占有改定，即甲、乙在买卖合同中的约定并未现实交付，而是由出卖人继续占有标的物，而买受人甲仅仅取得了房屋的问接占有，故为占有改定。
(2)甲自5月16日取得房屋的所有权，因为根据我国法律的规定，不动产所有权自办理登记过户时起转移。本案甲、乙双方办理房屋过户登记的时间为5月16日，所有权则从即日起由乙转移给甲。
(3)房屋所有权归丙，因为确认所有权的标志是登记，不动产以登记为公示方式，故所有权归丙。
(4)甲、乙之间的租赁合同有效，因为根据合同法的有关规定，在租赁合同有效期内，租赁物的所有权发生变动的，不影响租赁合同的效力。
(5)法院不予支持乙返还租金的请求，因为租赁物所有权发生变动，、不影响租赁合同的效力，租赁合同继续有效。尽管二人没有签订正式书面租赁合同，但口头租赁合同也是有效的。
【精解】本案例适用的法条主要有：《合同法》第133条(标的物所有权的转移)、第29条(买卖不破租赁)。这里有一个问题需要澄清，即《合同法》第133条的适用问题，第133条规定的“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，法律另有规定指的是不动产以登记为转移的情形，当事人另有约定主要是指当事人约定的所有权保留条款。