某市财政局在2004年4月《会计法》执法检查中，发现某小型企业为节省开支，只任用了两名会计，其中已取得会计师职称，并持有会计从业资格证书的五某被单位负责人指定为会计主管人员，负责登记总账，编制财务会计报告和稽核工作，另一名尚未取得会计从业资格证书的张某被单位负责人指定担任出纳工作，兼记日记账、各种明细账和会计档案的保管。该企业出纳员在单位负责人的授意下，将收到的下脚料销售款5000元另行存放不入账，以便负责人日常应酬。会计主管王某发现后，向上级主管部门举报，上级主管部门将检举材料一并转给该企业，责令其自行

【答案及解析】
(1)本案中原告乙某提起的行政赔偿之诉不能成立。在本案中，原告乙某能否提起行政赔偿诉讼的关键，就在于市财政局局长甲某交通肇事行为是否发生于执行公务的过程之中，其行为是否属于执行公务的行为。甲某具有市财政局局长的身份，这仅表明其有执行国家行政公务职权的合法资格，而甲某驾驶的车辆属市财政局的公车也只不过说明了该车一般应用于执行公务，但所有这些都不足以证明交通事故发生之时甲某正在执行公务。而在事实上，甲某当时正是在利用公车办私事，并且交通事故发生时正值公休日，没有任何证据可以证明甲某的行为与其行使职权、执行公务有关，因此，甲某的行为完全是与其职权无关的个人行为。我国《国家赔偿法》第5条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；(三)法律规定的其他情形。”因此。在本案中原告不能以市财政局为被告向人民法院提起行政赔偿诉讼，他只能针对甲某个人提起民事诉讼，要求甲某对因其个人行为致使乙某合法权益所受的损害承担民事赔偿责任。
(2)公务行为与个人行为的区分应该以其行为的行使是否与其执行行政职权相关为标准。由于国家行政机关工作人员具有国家公务员和公民的双重身份，其既可以进行行使其行政职权的公务行为，又可以进行与其行政职权无关的个人行为，因此，如何正确区分行政机关工作人员的公务行为与其个人行为，这对于如何确定国家赔偿责任的范围非常重要。在我国的《国家赔偿法》中并没有具体规定公务行为与个人行为的划分标准问题，但是规定了一条划分的基本原则，即以国家行政机关工作人员的行为是否与其行使行政职权相关为原则来划分。如果行政机关工作人员的行为与其行使行政职权有关，则属于公务行为，由此而引起的损害赔偿责任由国家承担；如果行政机关工作人员的行为与其行使行政职权无关。则属于个人行为，由此而引起的损害赔偿责任由行为人个人承担。
【注意】行政机关工作人员的行为究竟是否与行使职权有关，其界限并不总是十分清楚的。当遇到无法律明确规定以及无先例可循的情况时，应综合考虑行为的目的、时间、名义等因素，以确定行政机关工作人员的行为是否与行使职权有关。