下列情形不成立共同犯罪的有（）。A、同时犯B、先后故意实施的相关犯罪行为，彼此没有主观联系的C、超出共同故意之外的犯罪D、事前无通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃行为E、共同过失犯罪

本题考查妨害司法罪、共同犯罪、罪刑法定原则和注意规定。 A项，因为事前通谋之罪属于共同犯罪，而刑法明文规定了事前不通谋、事后窝藏、包庇的构成窝藏、包庇罪。所以即使事前通谋之罪的法定刑低于窝藏、包庇罪的法定刑也应当依照罪刑法定原则定之前通谋之罪。故A项错误。
B项，因为事前通谋是共同犯罪的典型行为，所以《刑法》第310条第2款的规定属于注意规定，而不是法律拟制，即使去掉，对于事前通谋的事后窝藏、包庇行为，也应以共同犯罪论处。故B项正确。
C项，同上，C项错误。
D项，事前通谋犯罪后又掩饰、隐瞒犯罪所得的只定通谋之罪，因为不具有期待可能性。故
D项错误。

解析：考查要点是共同犯罪的成立条件。共同犯罪是两人以上的故意犯罪，所以一方为故意而另一方为过失的，不成立共同犯罪。共同犯罪需要有共同犯罪的故意，所以缺乏共同意思联络的同时犯以及故意内容不同，都不成立共同犯罪。事前通谋的事后窝藏、包庇行为，是在共同犯罪故意支配之下的共同犯罪的有机组成部分，所以成立共同犯罪。故应当选A、B、C。

解析：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处.《刑法》第26条第3款和第4款规定了主犯的刑事责任，即：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚.事前与盗窃犯罪人通谋，不论是否有事后为其销赃的行为，构成盗窃罪的共同犯罪.但是，如果仅有事后为盗窃销赃的行为，则不构成盗窃罪的共同犯罪，而单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪.实行犯的实行行为超过了共同犯罪故意范围的，其他共同犯罪人对超出共同故意范围的行为不承担刑事责任.故A、B、C、D均正确.

【详解】
共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。共同犯罪的构成特征为：共同犯罪的主体必须是两人以上，可以是自然人也可以是单位。共同犯罪行为是指各犯罪人为追求同一危害社会结果，完成同一犯罪而实施相互联系、彼此配合的犯罪行为，且其行为均与结果之间存在因果关系。可分为三种情形：(1)共同作为、共同不作为、作为与不作为的结合。(2)共同直接实施犯罪。在这种场合中，共同犯罪人没有分工，均直接实施犯罪的实行行为。(3)存在分工的共同犯罪行为。具体表现为组织行为、教唆行为、实行行为和帮助行为。各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。其特征是：(1)共同的认识因素。包括三个方面的要素：一是认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。二是不仅认识到自己的行为会产生某种危害结果，而且 认识到其他共同犯罪人的行为也会引起某种危害结果。三是各共同犯罪人都预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。(2)共同的意志因素。故选ABCD。

【详解】
构成共同犯罪，其必须具备的主观要件就是：各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理状态。据此，以下几种情况均不能成立共同犯罪：(1)共同过失犯罪。(2)同时犯，是指没有共同实行犯罪的意思联络，而在同一时间针对同一目标实行同一犯罪。(3)同时实施但故意内容不同的犯罪。(4)实行犯过限，是指超出共同故意以外的犯罪。

解析
考查要点是共同犯罪的成立条件。
A选项错误，共同犯罪是两人以上的共同故意犯罪，所以一方为故意而另一方为过失的，不成立共同犯罪；
B、C选项错误，共同犯罪需要有共同犯罪的故意，所以缺乏共同意思联络的同时犯以及故意内容不同，都不成立共同犯罪；
D选项正确，事前通谋的事后窝藏、包庇行为，是在共同犯罪故意支配之下的共同犯罪的有机组成部分，所以成立共同犯罪。
故正确答案为D。

我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，这主要是按照共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用进行的分类，所以选项C不正确。

《刑法》第25条规定，共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪，选项A、B、C中的行为人都不具备“共同故意”这一条件。这是一个很重要的考点。为了便于考生理解、记忆，我们结合一些案例，将该内容总结如下：根据“共同故意”这一条件的要求，下列情形不成立共同犯罪：
(1)共同过失犯罪不成立共同犯罪。共同过失犯罪时，只要根据各人过失犯罪的情况分别定罪量刑即可，不需要以共同犯罪论处(参见《刑法》第25条第2款)。
(2)故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。例如，看守所值班武警擅离职守，重大案犯趁机脱逃。前者为过失，后者为故意，在客观上虽然有一定的联系，但不成立共同犯罪。故意(过失)行为与无罪过行为更不可能成立共同犯罪。
(3)同时犯不成立共同犯罪。同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间无意思联络的情况。例如，甲、乙二人趁商店失火之机，不谋而合地同时到失火地点窃取商品。由于甲、乙二人在主观上没有意思联络，故不成立共同犯罪。
(4)先后故意实施的相关犯罪行为，彼此没有主观联系的，不成立共同犯罪。例如，甲先到丙家窃取电视机，乙后到丙家窃取电冰箱。甲、乙二人虽然实施了相同的盗窃行为．并且都是在丙家作案，但由于缺乏“共同”故意，所以，不成立共同犯罪。注意，此案中的甲、乙二人没有共同的意思联络。另案：甲、乙二人事先并未联络，但却凑巧同时到丙家盗窃，在盗窃现场，甲、乙二人商量互相配合，共同盗窃，则应当成立共同犯罪。
(5)超出共同故意之外的犯罪(理论上称之为“实行过限行为”)，不是共同犯罪。例如，甲教唆乙盗窃丙女的财物，乙除实施盗窃行为之外，还强奸了丙女，甲对此毫不知情。甲、乙二人固然成立盗窃罪的共同犯罪，但不成立强奸罪的共同犯罪。
(6)事前无通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃行为，不构成共同犯罪。但是，如果事前有通谋的，则成立共同犯罪(参见《刑法》第310条第2款)。

在认定共同犯罪时需注意，共同犯罪人必须具有共同犯罪的故意，过失不构成共犯。即两人都为过失，或者一人故意、一人过失都不成立共同犯罪，故A项正确。但是也有例外，我国法律规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照犯罪集团的全部罪行处罚，故B项正确。事前与盗窃犯罪人通谋、事后为其销赃的行为，构成盗窃罪的共同犯罪。这里应区别的是若事前无通谋，事后提供帮助的行为不构成共犯，故C项正确。过限行为，即共同犯罪人超出共同犯罪故意的行为，不成立共犯。过限行为由实施者个人承担责任，其他人不承担共犯责任，故D项正确。

【详解】
根据共同犯罪故意形成的时间，可以把共同犯罪形式划分为事前有通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。事前有通谋的共同犯罪，简称事前共犯，指共同犯罪人的共同犯罪故意，在着手实行犯罪前就已形成。这种形式的共同犯罪在司法实践中甚为常见。需要指出的是，我国刑法分则规定的某些犯罪，便以事前是否具有通谋作为该罪的共同犯罪与他罪的单独犯罪的区分标准。比如，依据《刑法》第310条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，事前有通谋的，构成共同犯罪，否则构成窝藏、包庇罪。事前无通谋的共同犯罪，简称事中共犯，指共同犯罪人的犯罪故意，在着手实行犯罪之时或实行犯罪的过程中形成。如甲对乙实施抢劫，乙奋起抗争，恰逢甲之友丙经过，甲请丙帮忙，共同抢得乙身上钱物若干。此案中，甲、丙的共同犯罪即为事前无通谋的共同犯罪。而任意共同犯罪和必要共同犯罪的划分标准是：共同犯罪是否能够依据法律的规定任意形成。简单共同犯罪和复杂共同犯罪的划分标准是：共同犯罪人之间是否有分工。一般共同犯罪和特殊共同犯罪的划分标准是：共同犯罪人之间有无组织形式。